海南万宁开泰房地**限公司与郑**、海南万宁开泰房地**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人海南万宁开泰房地**限公司（以下简称海南**公司）因与被上诉人郑**、海南万宁开泰房地**限公司成都青白江分公司（以下简称海南万宁开泰青白江分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金**初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审中，郑**请求判令：1.补结2015年2月工资5000元及提成1335元；2.未签订劳动合同，赔偿一个月的双倍工资8000元；3.未按正常程序解除和终止劳动合同，赔偿一个月工资8000元；4.双倍经济补偿8000元；5.补发2015年1-2月加班工资5885.12元；6.补买2015年1-2月的社保。

一审法院查明

原审法院审理查明，2014年10月24日海南**公司成立，2015年1月19日，海南万宁开泰青白江分公司成立，2015年1月1日郑**到原审被告处工作，双方未签订劳动合同，2015年2月28日，海南万宁开泰青白江分公司辞退了郑**。郑**的工资组成为底薪5000元＋绩效工资3000元＋提成工资，海南万宁开泰青白江分公司向郑**支付了1月份的工资：底薪5000元＋绩效2800元＋提成1056元，共计8856元，2月份工资：底薪5000元＋提成1335元，共计6335元没有支付。郑**1月有4天休息日加班、2月有2天休息日加班。郑**申请仲裁，要求原审被告1、补结2015年2月工资5000元及提成2004元；2、未签订劳动合同，赔偿一个月的双倍工资8000元；3、未按正常程序解除和终止劳动合同，赔偿一个月工资8000元；4、双倍经济补偿8000元；5、补发2015年1-2月加班工资5885.12元；6、补买2015年1-2月的社保。仲裁委裁决海南万宁开泰青白江分公司向郑**支付未签劳动合同双倍工资补差2621.38元；支付2月份的工资5000元及提成工资1335元；补缴社会保险；驳回郑**的其他仲裁请求。郑**不服，向原审法院起诉。原审庭审中，经释明，补缴社会保险，不属法院审理范围，郑**撤回了补缴社会保险的诉讼请求，原审法院予以准许。

原审认定上述事实，有各方的当庭陈述，营业执照、排休表、工资表、录音光盘、情况说明、考勤管理制度、仲裁庭审笔录、金劳人仲委裁字第（2015）第00076号仲裁裁决在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，1.关于2015年2月的工资。海南万宁开泰青白江分公司在庭审中认可2月份的工资6335元未支付，原审法院予以确认。2.关于未签劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位最长支付12个月二倍工资。海南万宁开泰青白江分公司抗辩称海南万宁开泰青白江分公司2015年1月19日才成立，其只应支付2月18日至28日共10天的未签劳动合同的双倍工资。原审法院认为，郑**从2015年1月1日起与海南万宁开泰青白江分公司建立劳动关系，当月的工资也是由海南万宁开泰青白江分公司发放，且海南**公司成立于2014年10月24日，故，海南万宁开泰青白江分公司应支付郑**一个月未签劳动合同的双倍工资。因郑**的底薪为5000元，故，海南万宁开泰青白江分公司应支付郑**未签劳动合同的双倍工资为5000元。3.关于未按正常程序解除劳动合同，赔偿一个月工资。郑**主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，要求海南万宁开泰青白江分公司支付未按正常程序解除劳动合同，赔偿一个月工资，原审法院认为，双方之间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，因双方未签劳动合同，郑**只上班2个月，故不存在提前解除和终止劳动合同，海南万宁开泰青白江分公司不应赔偿一个月工资。故，郑**的这一诉讼请求，原审法院不予支持。4.关于双倍经济补偿8000元。郑**主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，要求支付双倍经济补偿8000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，郑**工作了2个月，海南万宁开泰青白江分公司应支付半个月的经济补偿金，（8856＋6335）÷2÷2=3797.75元，因海南万宁开泰青白江分公司不是违法解除劳动合同，因此，不应支付双倍经济补偿。5.关于加班工资。海南万宁开泰青白江分公司认为，根据公司的考勤管理制度，公司实行不定时工资制度，在给付职工工资包括超出国家规定假期的加班工资，故不应支付加班工资。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，实行不定时工作制度应经劳动行政部门批准。海南万宁开泰青白江分公司没有提供经劳动行政部门批准实行不定时工作制度的证据，故其抗辩的理由不成立，应支付郑**休息日加班工资8856÷21.75×4＋6335÷21.75×2=2211.22元。虽海南万宁开泰青白江分公司是郑**的用人单位，但因是海南**公司设立的不具有法人资格的分公司，不能独立承担民事责任，故其给付责任应由海南**公司承担连带责任。综上所述，原审被告应支付郑**2月份工资6335元，未签劳动合同的双倍工资5000元、经济补偿金3797.75元，加班工资2211.22元，合计17343.97元。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、海南万宁开泰房地产**白江分公司于本判决生效后10日内，向郑**支付17343.97元；海南万宁开泰房地**限公司承担连带责任；二、驳回郑**的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由海南万宁开泰房地**限公司负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，原审被告海南**公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，海南万**分公司成立时间为2015年1月19日，原**公司于2015年1月1日就与郑**建立了劳动关系错误。原审认定应支付加班工资错误，由于给郑**的工资比较高，基本工资5000元包含了加班工资。原审认定应当支付经济补偿3797.75元，是适用法律错误，郑**是自动离职，不属于应当支付经济补偿金的情形。海南万**分公司是自主经营、自负盈亏、独立核算的分公司，能独立承担民事责任，不应当判令海南**公司承担连带责任。原审法院在海南**公司未收到传票的情形下直接开庭审理，违反了法定程序。故诉请二审法院撤销原判，改判上诉人不承担连带责任支付郑**17343.97元。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称，2015年1月1日郑**就与海南万宁开泰青白江分公司建立了劳动关系，接受公司管理和工作安排，公司未与郑**签订劳动合同应当支付双倍工资。郑**的工资中并未包含加班工资，根据劳动法的规定，不定时工作制度应当报备，但公司并没有报备，应当支付加班工资。原审法院判决经济补偿金符合事实及法律规定。海南万宁开泰青白江分公司是海南**公司的分公司，原审判决海南**公司承担连带责任正确。关于原审传票的的送达，原审法院将传票寄到了上诉人的注册登记地，被拒收退回的。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉**泰公司答辩称，同意上诉人海南万宁开泰青白江分公司的上诉意见，请求法院依法判决。

本院查明

二审法院查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉**开泰公司提出海南万**分公司于2015年1月19日成立，仅能说明其具备用人主体资格的时间，双方建立劳动关系的时间应依据用工之日的时间确定，本案中海南万**分公司自2015年1月1日向郑**发放工资且对其进行管理，原审法院认定双方自2015年1月1日建立劳动关系，据此支持一个月未签劳动合同的双倍工资并无不当。关于加班工资，海南**公司认为其支付的5000元每月的基本工资中包含加班工资，但未提供证据证明，郑**也表示否认，本院对其主张不予支持。关于是否应当支付经济补偿金的问题。根据海南万**分公司出具的情况通报的内容载明，因郑**销售业绩不佳，公司要求其将工作移交，后郑**未进行工作移交并无故旷工故给予辞退处理，但海南万**分公司并未出示相关证据证明郑**销售业绩不佳，亦未提供相关证据证明其无故旷工及所违反的公司规章制度。本院认为，海南万**分公司系违法解除与郑**的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，但因原审判决支付经济补偿金，郑**并未对此提起上诉，故本院对原审的该项判决予以维持。根据海南万**分公司的工商登记信息，其主体类型为有限责任分公司，无注册资本，故原审将海南**公司追加为被告，并判决其承担连带责任并无不当。有关本案送达问题，经审查，原审法院将诉讼权利义务通知书、追加被告通知、证据及传票通过邮政快递邮寄至海南**公司的营业执照住所地，虽未妥投但其退回原因为“用户拒收”，且原审判决书经由相同地址已被当事人签收，综上情形，海南**公司所称未收到传票并非原审法院未按规定送达，而是其自身原因拒收，其营业执照住所地因判决书妥投也证明是其有效地址，上诉人所称的违反法定程序的理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费10元，由上诉人海南万宁开泰房地**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日