四川新**包有限公司与黄*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人四**包有限公司（以下简称新诚实公司）因与被上诉人黄静劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，黄*系新诚实公司处员工，2008年12月入职。2008年12月18日，双方签订了一份培训协议，协议载明：“甲方（新诚实公司）在乙方（黄*）进入公司后，必须为乙方提供劳动认识、安全技术、操作技术等方面的培训。经培训合格后，乙方才能上岗”。2011年12月18日双方续签了一份为期五年的固定期限劳动合同。2013年12月18日，新诚实公司出具了关于解除黄*劳动合同的决定，该决定载明：“黄*……于2008年12月起在本公司工程管理部担任施工工作，劳动合同至2016.5.11。黄*自2013年7月20日至2013年12月3日已无故旷工167天，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，按照国家《劳动合同法第39条（二项）》，决定于2013年12月18日解除黄*与我公司的劳动合同关系，并终止社保关系。社保号：010＊＊＊＊＊7”，并于当日让黄*签收。2014年3月6日，黄*作为申请人向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。5月20日，该仲裁委员会作出新都劳人仲委字（2014）第0183号仲裁裁决，裁决结果为驳回申请人的所有仲裁请求。黄*不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。

原审另查明，新诚实公司为黄*缴纳社会保险至2013年12月30日。

原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有仲裁裁决书、送达回证、社保明细单、工程管理部沈*于2013年3月4日出具的证明、劳动合同、关于解除黄*劳动合同的决定、领取员工解除（终止）劳动合同通知书和离职手续清单、培训协议、劳动人事管理办法（2008年版）、劳动人事管理办法（2012年版）、《人事劳动用工管理规定》及公示照片、考勤表及庭审笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，黄*2013年全年未上班的事实存在，但其未上班行为的性质，尚不能明确：从双方的劳动合同看，黄*执行“标准工时制度”、但实际收入却是“按部门经济责任制，以计件方式核算”，黄*认为其工资为计件制那么就不属于旷工。新诚实公司认为：规章制度上无明确规定，但若员工每天报到考勤，即使无工程安排，也按照成都市最低工资支付生活费并购买社保和住房公积金。对此，原审法院有如下意见：无论是劳动合同还是规章制度，对实行计件工资制的员工在无工程可做的情形下的基本工资无明确约定，而计件工资制是用劳动成果数量而非劳动时间作为计算工资依据的制度，在此情形下，需新诚实公司证明对黄*的工作有所安排而黄*拒绝工作，才能认定其“旷工”。从新诚实公司提交的公司工程管理部人员（含黄*）2013年全年考勤表来看，在2013年11月考勤人员沈*记载：“（通知到第一项目部上班未去）”、“（通知到第三项目部上班未去）”，该证据是新诚实公司单方制作的考勤记录，即使能够与黄*所提交的证据4——2013年3月4日出具的证明相互印证，但也仅能确认工程管理部的沈*系该部的管理人员，对于沈*所记载的对黄*“通知”的事实，尚无其他证据予以佐证，对于新诚实公司主张的黄*“旷工”的事实原审法院不能认定。基于上述理由，原审法院依法认定新诚实公司以黄*存在“旷工”的事实，而“严重违反了公司的劳动纪律和规章制度”为由单方解除与黄*劳动关系的行为系违法解除。

新诚实公司于2013年4月至12月期间是否应当按照成都市最低工资标准给付黄*工资问题，原审法院有如下意见：《劳动和社会保障部最低工资规定》（2004年3月1日起施行）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。”根据该规定，在黄*没有付出劳动，且按照计件计发其工资的情形下，黄*的该项主张于法无据，原审法院不予支持。

有关经济赔偿金问题。承前所述，由于新诚实公司单方解除与黄*劳动关系的行为系违法解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原审法院依法作下列核定：黄*的解除劳动关系前十二个月平均工资为1060元{（2012年12月19日至2013年3月期间的工资12720元（黄*自述120元／天×106天）＋2013年4月至12月期间的工资0元］÷12月}，基于双方之间的劳动关系存续期间为2008年12月至2013年12月18日的事实，黄*的经济赔偿金为10600元（1060元／月×5年×2倍）。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认新诚实公司作出的关于解除黄*劳动合同决定违法；二、新诚实公司支付黄*经济赔偿金10600元；三、驳回黄*其他诉讼请求。案件受理费5元，由新诚实公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告新诚实公司不服，向本院提出上诉，请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉事实及理由为：上诉人提交的2013年全年的考勤记录能够反映被上诉人一直旷工的事实，也可以反映出曾多次通知被上诉人回公司上班的事实。原审法院对于被上诉人未到岗的事实予以确认，但却否认被上诉人未上班的行为是旷工行为，明显矛盾，系事实认定不清。同时，原审法院计算经济补偿金标准也明显错误。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人黄*答辩称，被上诉人没有到岗，是因为上诉人没有安排岗位，被上诉人一直按时报到，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定被上诉人实行标准工时制，即每天工作八小时，每周工作四十小时的工时制度。而劳动报酬的标准实行的是计件制，即计件制属于劳动者劳动报酬的支付方式。就本案而言，是否实行计件制的工资支付方式与是否实行标准工时制并无关联性，劳动者应当按照劳动合同的约定每天工作八小时，但经原审查明双方无异议的事实，被上诉人在2013年度全年未上班，即被上诉人未按照劳动合同约定的标准工时制按时上下班。就2013年度未上班的原因，被上诉人认为是单位未安排工作岗位，而上诉人认为经单位多次通知被上诉人一直未到单位上班，本院认为，根据被上诉人举示的工程管理部沈*于2013年3月4日出具的证明，可以证实沈*是被上诉人所在工程管理部负责考勤的人员，而上诉人提供的工程管理部的考勤记录，均有沈*的签字确认，能够完整的反映工程管理部工作人员的考勤状况，同时结合工程管理部于2013年12月4日给上诉人的报告，以上证据相互印证，本院对于上诉人提供的沈*制作考勤表的真实性予以确认，可以证实上诉人在被上诉人未上班期间，曾多次通知其上班的事实。综上，本院认为，被上诉人违反合同约定的标准工时制，长期未到岗，且在上诉人通知其上班后仍未到岗，属于严重违反用人单位劳动纪律的行为，上诉人据此解除与被上诉人的劳动关系，于法有据，上诉人的上诉请求，本院依法予以支持。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市新都区人民法院（2014）新都民初字2617号民事判决；

二、驳回黄静的诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄静负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日