吴**与四川**业公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、上诉人**有限公司（以下简称方**公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1259号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人吴**的委托代理人杨*，上诉人方**公司的委托代理人余**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：1999年5月4日，被告四川省方正瓷**工商行政管理局核准登记，取得企业法人营业执照，法定代表人文德和，公司类型：其他有限责任公司，住所第：夹江县甘霖镇宝华村1社。2011年5月1日，方**公司作为甲方，吴**作为乙方，签订了书面劳动合同。劳动合同载明：第一条，本合同期限为：2011年5月1日至2013年4月30日止，第二条，工作岗位：二线。第八条，劳动保障与福利待遇：甲乙双方依法参加社会保险，并各自负责缴纳其应当负担部分的社会保险费；但若乙方明确表示不愿意参加甲方统一办理的社会保险，甲方可将其应支付的部分保险费用，随工资一并发放给乙方，由乙方自行参加社会保险，由此产的一切法律后果由乙方自行承担。第十条，劳动合同的解除：经甲乙双方协商一致，劳动合同可以解除。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同：（一）不服从工作安排和调动的；……。2011年12月31日，方**公司作为甲方，吴**作为乙方，签订了书面劳动合同。劳动合同载明：第一条，本合同期限为：2012年1月1日至2012年12月31日止。该合同的其它内容与双方在2011年5月1日签订的劳动合同一致。2012年12月26日，方**公司作为甲方，吴**作为乙方，又签订了一份书面劳动合同。劳动合同载明：第一条，本合同期限为：2013年1月1日至2014年12月31日止。该合同的其它内容与双方在2011年5月1日签订的劳动合同一致。2014年9月2日，原告以被告要求原告主动辞职并解除劳动关系不成，口头解除与原告的劳动关系，以及被告未依法为原告办理社会保险、拖欠原告2014年6、7月的工资为由，向夹江县**裁委员会提起仲裁申请，请求：被申请人即本案被告支付申请人即本案原告各项损失：1、2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后未依法签订书面劳动合同期间的二倍工资33000元；2、2014年6、7月的工资及赔偿金12000元；3、未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资144000元；4、违法解除劳动合同二倍支付赔偿金72000元；5、退休工资损失252000元；6、失业保险金36000元；7、医疗费保险损失30240元。2014年9月11日，夹江县**裁委员会作出夹劳仲案字（2014）第109号仲裁裁决书，裁决如下：申请人的第一、二、三、四、五、六、七项请求本委不予支持。该裁决书已于2014年11月6日送达给申请人即本案原告。原告不服该裁决于2014年11月13日起诉至该院，提出前述诉讼请求。

本院认为

庭审中，原告为证实其主张提供了：1、原告的身份证复印件、原、被告签订的合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日止和2013年1月1日至2014年12月31日止的两份书面劳动合同、工作证复印件；2、劳动仲裁申请书、仲裁受理案件通知书、仲裁裁决书、仲裁裁决书送达回证；3、户名为吴**的信用社借记卡明细对账单复印件、银行卡交易流水账单复印件等证据及经原告申请，证人季**、宿**出庭作证的证言。被告的质证意见如下：对第1组证据中除原、被告签订的合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日的书面劳动合同外的其它证据及2组证据认可；对信用社借记卡明细对账单复印件和银行卡交易流水账单复印件的真实性均不认可。合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日的那份合同与原、被告签订的合同期限为2011年5月1日至2013年4月30日的合同时间重复，无效作废了。证人证言不能证明原告从2000年起就到被告公司上班，也没有其他证据印证，不认可。被告为证实其抗辩意见出示了以下证据：1、原、被告签订的合同期限为2011年5月1日至2013年4月30日止和2013年1月1日至2014年12月31日止的两份书面劳动合同；2、2013年7月至2014年5月四川**有限公司员工工资表，工资表载明工资由基本工资、职务补贴、加班工资、养老保险等组成，除2013年7、8月和2014年1月外其他均在养老保险项下载明金额为475元；3、考勤表、一份落款为2014年7月10日的会议记录、一张落款为2014年7月10日的会议签到表、一份落款为2014年7月12日的二线停产及岗位调整通知、一份落款为2014年7月15日的岗位安排及报到通知、一份落款为2014年7月31日的辞退通知及一张照片等证据。原告的质证意见为：认可两份劳动合同的签名，但不能否认2000年7月至2011年5月1日以前被告未与原告签订书面劳动合同的事实，也不能证明原、被告不符合签订无固定期限劳动合同的条件；认可工资表中原告的签字但对工资表中工资的分项构成不认可，是被告后补上去的，同时也不能证实工资需要原告签字才能发放；会议签到表是复印件不认可、会议记录没有会议记录人、也没有参与人，也无任何人签字确认，真实性无法确认，且被告公司的管理行为与原告无关。三份通知均是被告单方制作，原告未见过也不知道，被告只要求原告签辞职申请并补偿原告一个月工资，原告没有签字。对照片的合法性有异议，不认可。考勤表无原告签字，不认可。经原告申请，该院向夹江县农村信用合作联社查询原告吴**在该社所开账户中向其支付工资的账号、名称等银行信息，2015年1月16日，该社出具书面说明无法查询支付工资单位的名称。原告2013年9月至2014年6月的平均月工资为2960元。原告的未付工资时间为2014年6月至原、被告劳动合同解除，被告认可2014年6月的未发工资为3258元。庭审中原、被告一致同意二线停产后至双方劳动合同解除期间原告的工资按每月1250元计算。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点及认定如下：

一、原、被告双方劳动关系成立及解除的时间

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”庭审查明2011年5月1日后原、被告签订了三份书面劳动合同，合同期限涵盖2011年5月1至2014年12月31日。本案中，原告主张原、被告的劳动关系建立于2000年7月，仅有证人季**、宿**的证言，无其它初步证据印证被告用工的事实，且被告也不认可，原告应承担举证不能的法律后果，故本院不予采信。原、被告劳动关系建立的时间应为签订书面劳动合同的时间即2011年5月1日，庭审中原告主张劳动关系于2014年8月7日解除。被告辩称劳动关系因原告自动离职被告张贴辞退通知的时间即2014年7月31日解除。该院认为，虽原、被告对解除劳动关系的理由、时间各异，但双方就解除劳动关系的事实并无异议，被告主张2014年7月31日原、被告的劳动关系解除仅提供了张贴的辞退通知照片而无其它证据证实已向原告有效送达，应承担举证不能的法律后果，故该院认定原、被告解除劳动关系的时间为2014年8月7日。

二、未付工资及赔偿金问题

《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”本案中，原告2014年7月1日至11日的工资为1225元（2960元／月÷21.75天（工作日）×（11天-双休日2天）］。原告所在的二线于2014年7月12日停产，庭审中原、被告一致同意二号线停产后原告的工资按每月1250元计算，是双方自愿达成的合意不违法法律规定，该院予以确认。2014年7月12日原告所在的二号线停产至劳动合同解除即2014年8月7日共计26天，原告的工资计算为1149元［（1250元／月÷21.75天（工作日）×（26天-双休日6天）］。据此原告的未付工资为5632元（3258元＋1225元＋1149元），其中原告2014年6月的工资3258元被告未按劳动合同的约定和国家规定及时足额支付原告，结合原告所受损害的大小等本案实际情况由被告支付原告赔偿金1629元（3258元×50%）。被告辩称是原告自己不去领取工资，且原告从2014年7月17日开始旷工，此后的工资不应支付，被告并未拖欠原告工资，不应支付原告赔偿金。该院认为原告自2014年6月至原、被告劳动关系解除未取得工资的事实双方均无异议，原、被告在2014年7月发生劳动争议，按时足额发放工资是用人单位的法定义务和约定义务，被告未按时向原告支付2014年6月的工资，其主张是原告自己不去领取，但未提供其通知原告领取工资或原告拒领工资等证据来证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，被告主张原告从2014年7月17日开始旷工，此后的工资不应支付，也没有事实和法律依据，故该院对被告的上述辩称意见均不予采纳。

三、二倍工资问题

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告主张2000年7月至2011年5月30日被告未与其签订书面劳动合同，应按月工资3000元计算，支付原告11个月的加付工资以及被告未与原告签订无固定期限劳动合同应按每月3000元计算，支付原告48个月的加付工资。但原、被告签订了书面劳动合同且劳动关系于2011年5月1日建立，于2014年8月7日解除，原告在被告处连续工作未满十年，也不符合签订无固定期限劳动合同的条件，被告与原告签订固定期限劳动合同并不违法，故原告的前述主张无事实和法律依据，该院均不予支持。

四、解除劳动合同的赔偿金

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被告主张根据公司会议要求原告违反劳动纪律未按公司的人事安排，不服从工作调配，无任何理由不到岗上班，从2014年7月17日开始旷工，旷工3天以上视为辞职，便于同年7月31日张贴公告解除与原告的劳动合同，该院认为被告虽提供了会议记录、会议签到表、二线停产及人员安排通知、辞退通知，但会议决议内容是否告知原告、通知是否送达原告，被告均未提供其它证据予以证实，原告也当庭表示对会议内容及通知内容并不知悉，故被告据此认为原告严重违反用人单位的规章制度，并无事实和法律依据，该院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”在本案中，被告张贴公告解除与原告的劳动合同的行为属违反劳动合同法的规定单方解除劳动合同的行为，原告不要求继续履行劳动合同，被告应向原告支付赔偿金。原告2013年9月至2014年6月的平均月工资为2960元，原告在被告处的工作年限为3年零3个月（2011年5月1日至2014年8月7日），赔偿金依法计算为20720元［（2960元／月×3个月＋2960元／月×50%）×2］。

五、退休工资损失、医疗保险费、失业保险金

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补缴手续导致劳动者无法享受社会保险待遇而产生的损失赔偿纠纷，属于人民法院民事诉讼受案范围。本案中原告并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办相关社会保险，且原告也无证据证实因被告未为其办理社会保险手续所遭受了实际损失，故本院认为原告的上述主张实际上属原告与被告因补办社会保险而发生的争议，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位的社会保险争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故在本案中本院不作处理。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、被告四川**有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告吴**工资、赔偿金共计27981元；二、驳回原告吴**的其它诉讼请求。案件受理费依法减半收取为5元，由原告吴**负担。

二审裁判结果

上诉人吴**不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定吴**劳动用工的起始时间错误。2000年7月吴**就在方**公司上班，双方建立了事实劳动关系。2011年5月1日双方才签订了书面劳动合同，双方劳动关系的起始时间为2000年7月，有两个工友出庭予以证明。原判认为仅有两个工友的证言，不能证明事实劳动关系，违反了《**动部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定。根据该规定，用人单位未依法提供考勤记录、工资记录、缴纳社会保险记录等有关凭证，该证据恰好能够证明上诉人与方**公司之间用工起始时间为2000年7月，因此应由方**公司承担举证不能的不利后果。2、原判认定上诉人主张赔偿社会保险待遇损失属行政管理的范畴，不属于人民法院的民事诉讼的范围错误，违反了《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条的规定。故，请求二审法院撤销原判，依法改判方**公司支付上诉人各项费用579240元。即1、未依法签订书面劳动合同期间的二倍工资3000元／月×11个月=33000元；2、2014年6月至今的工资及赔偿金3000元／月×10个月=30000元；3、未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资3000元／月×48个月=144000元；4、违法解除劳动合同赔偿金3000元／月×24个月=72000元；5、退休工资损失1500元／月×168个月=252000元；6、失业保险金1500元／月×24个月=36000元；7、医疗费保险损失3000元／月×12个月×6%×14年=30240元。

方**公司答辩称：一审中双方提供的书面劳动合同均证明吴**与公司于2011年5月1日起建立劳动关系。吴**主张2000年7月与公司存在事实劳动关系仅提供了两个工友的证言，没有提供其他证据证明，对此，原审判决已有明确的评判，吴**的该项主张没有事实和法律依据。关于保险损失的问题。首先，根据保险法的规定，社会保险费的缴纳是由行政机关依职权主动征缴，对用人单位没有主动缴纳或者行政机构未依职权主动征缴所产生的法律后果属于行政诉讼的范畴，不应在本案中审理，且吴**主张的保险损失并不存在，其主张没有事实和法律依据。其次，在一审查明的事实中可知，吴**的工资组成包含了养老保险和社会保险费，吴**对此是明知的，从未提出过异议，应视为其同意公司将单位应缴纳的社会保险费用随工资发放，由其本人自行参保这一事实是认可的，因此产生的法律后果应自行承担。即使没有参保也是其本人的原因，与公司无关，其请求公司赔偿各项保险损失没有事实依据。

上诉**业公司上诉称：1、该公司的工资发放都是每月在固定时间由员工签字确认后统一发放，公司没有拖欠吴**工资，而是吴**没有去签字确认领取工资。因此，原审判决认定该公司支付吴**工资及赔偿金不符合事实和法律规定。2、吴**因不服从公司的工作调配和人事安排，擅自不到岗，连续旷工，严重违反了公司的劳动纪律，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》，有权解除与吴**的劳动合同，并在公告栏张贴了对吴**的辞退通知。因此，原审判决该公司向吴**支付解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。故，原判认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决：2、发回重审或查清事实后改判。

吴**答辩称：公司支付工资的方式是直接转款到劳动者的工资卡上，签字与否不是发放工资的必要条件。2014年7月公司因二号线停产，公司为规避支付经济补偿金而要求劳动者填写辞职申请后才支付6、7月份的工资。因此，公司主张签字才发工资不是事实。公司因二号线停产，公司为规避支付经济补偿金而要求劳动者填写辞职申请，未对劳动者作任何工作和岗位的安排，公司提供的所有手续都是事后自行制作的，未通知吴**本人。因此，公司主张吴**旷工的事实不能成立。

本院审理查明：双方当事人对其签订的书面劳动合同中约定的工作地点是二号线均无异议。方**公司因市场不景气，于2014年7月10日召开职工代表大会讨论决定公司二号线停止生产，吴**2014年7月10日听车间主任通知，知晓二号线停产，方**公司于2014年7月12日在厂区内张贴了《停产通知》。方**公司于2014年7月31日作出《通知》，以吴**未按公司规定到指定岗位上班，连续旷工数日为由，决定给予其辞退处理。该《通知》未直接送达吴**，吴**自认2014年8月7日知晓被辞退。

一审中，方**公司提交了吴**于2013年7月至2014年5月的工资表，吴**当庭认可工资表上实发工资金额。其工资表载明：2013年7月工资360元、8月2110元、9月2700元、10月2812元、11月2800元、12月2537元、2014年1月1330元、2月2100元、3月3000元、4月3000元、5月3100元，双方当事人均认可2014年6月未发工资为3258元。吴**明确表示就方**公司拖欠工资的事实未向劳动行政部门投诉过。

另查明：2014年7月1日起，乐山市调整全市最低工资标准为1250元。

本院对原审法院审理查明的其余事实予以确认。

本院认为：双方争议的焦点为：一、2000年7月至2011年5月1日吴**与方**公司是否存在事实劳动关系及方**公司是否应支付吴**未签订书面劳动合同二倍工资。

吴**主张在此期间与方**公司存在事实劳动关系，仅提供了季**、宿**的证人证言，没有提供其他证据予以印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。”的规定和《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，吴**的证人季**、宿**与方**公司存在利害关系，两位证人的证言在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证言不足以证明吴**2000年7月至2011年5月1日期间与方**公司存在事实劳动关系，吴**应承担举证不能的不利后果。为此，吴**主张2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后，方**公司未依法与其签订书面劳动合同期间的二倍工资33000元的上诉请求与事实不符，于法无据，本院不予支持。

二、方**公司是否应支付吴**未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。

根据本院查明的事实，2011年5月1日、2012年12月26日双方先后签订了两份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定的劳动合同终止时间为2014年12月31日，对此双方均无异议。该事实表明，双方劳动关系存续期间不满十年，吴**不具备签订无固定期限劳动合同的条件。故，其主张方**公司未依法与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资144000元的上诉请求于法无据，本院不予支持。

三、方**公司是否应支付吴**2014年6月、7月工资及加付赔偿金。

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”方**公司未支付吴**2014年6月的工资3258元，双方均无异议。本案中，吴**主张方**公司支付2014年6、7月的工资，方**公司认为2014年7月份的工资只能算至7月12日。本院认为方**公司因市场不景气决定二号线停止生产，但无证据证明通知过吴**将其调往公司一号线以及吴**不服从安排拒不上岗，故方**公司应承担举证不能的不利后果。因此，方**公司只同意支付到7月12号前的工资报酬的主张不能成立，本院不予支持。方**公司未提供2014年7月的工资表，本院认为7月份的工资应根据吴**此前12个月的平均工资计算，即360元＋2110元＋2700元＋2812元＋2800元＋2537元＋1330元＋2100元＋3000元＋3000元＋3100元＋3258元（6月份未发）÷12个月=2425元。故，吴**要求支付2014年6、7月工资的上诉理由成立，应予支持金额为3258元＋2425元=5683元。原审法院认定庭审中吴**、方**公司一致同意二号线停产后吴**的工资按每月1250元计算，无证据证明，对该事实认定本院予以纠正。

本案中，吴**同时还主张方**公司未及时足额支付劳动报酬，应向其加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；......”的规定，劳动者要求支付拖欠工资报酬的赔偿金，应就用人单位拖欠工资的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。根据二审查明的事实可知，吴**并未就方**公司拖欠工资的事实向劳动行政部门进行过投诉，故，其请求支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。方**公司上诉请求不予支持赔偿金的理由成立。原审判决支持吴**的该项请求不当，应予纠正。

四、方**公司解除劳动合同是否违法及是否应支付赔偿金。

根据本院查明的事实可知，方**公司因市场不景气导致吴**所在的二号线停止生产，但未向吴**送达过调整岗位通知，即以吴**未按公司规定到指定岗位上班连续旷工数日为由，于2014年7月31日作出辞退决定。该解除行为无事实依据和法律依据，属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，吴**与方**公司从2011年5月1日至2014年8月7日存在劳动关系，吴**解除劳动关系前12个月（2013年8月-2014年7月）的平均工资为（2110元＋2700元＋2812元＋2800元＋2537元＋1330元＋2100元＋3000元＋3000元＋3100元＋3258元＋2425元）÷12个月=2597元。吴**依法应当获得的赔偿金为2597×3.5个月×2倍=18179元。吴**主张违法解除劳动合同二倍支付赔偿金为3000元／月×24个月=72000元，其超出部分于法无据，本院不予支持。方**公司主张有权解除劳动关系，不支持赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决计算违法解除劳动合同的赔偿金金额有误，本院予以纠正。

五、方**公司是否应支付吴**退休工资损失及医疗费保险损失。

本案中，吴**并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办养老保险手续，且吴**至今尚未达到法定退休年龄，没有达到依法领取养老保险待遇的条件，其遭受损失的事实尚未发生，因此，其主张退休工资损失1500元／月×168个月=252000元，现本院不予支持。吴**也没有提供实际存在医疗保险损失的相关证据，其主张的医疗保险损失3000元／月×12个月×6%×14年=30240元，无事实依据，本院依法不予支持。

六、方**公司是否应支付吴**失业保险金。

根据本院查明的事实可知，导致吴**与方**公司劳动关系的解除，并非吴**的原因。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务；如果用人单位未为职工办理失业保险，劳动者可以要求用人单位赔偿因其未办理失业保险而无法享受失业保险待遇所造成的损失。本案中，方**公司未为吴**缴纳失业保险费，且非因吴**本人原因致劳动合同被方**公司解除，其失业后无法享受失业保险金。根据前述规定，方**公司应赔偿由此给吴**造成的损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险的期限最长为十二个月；……”，《四川省失业保险条例》第二十四条：失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行……”。因此，吴**依法应当获得的失业保险金为：乐山市全市最低工资标准1250元×12个月×70%=10500元。吴**主张失业保金1500元／月×24个月=36000元，其超出部分于法无据，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，参照《四川省失业保险条例》第二十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1259号民事判决；

二、四川**有限公司在本判决生效后十日内支付吴**工资5683元、违法解除劳动合同的赔偿金18179元、失业保险金10500元，共计34362元；

三、驳回吴**的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由四川**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日