魏**诉资阳**任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**、上诉人**责任公司（以下简称保安公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏**、上诉人保安公司的委托代理人刘**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年4月5日，原告魏**取得原资阳市公安局治安警察支队颁发的《上岗证》，与被告保安公司（原资阳**总公司）建立劳动关系。原告在被告单位从事保安工作，并于2007年4月3日向被告缴纳服装押金500元。2007年4月4日原告出具书面申请，表示自愿不缴纳社保基金并承担后果。

被告先后安排原告在资阳市雁江区南津中学、宝**业、资**公司检修中心及四川**工程局四个保安执勤点工作。2012年3月31日，资阳市人力资源和社会保障局资人社发（2012）49号文作出《关于同意资阳**任公司部分岗位或工种实行不定时工作制的批复》，同意被告实行不定时工作制的岗位或工种包括普通保安和武装守押，期限为2012年4月1日至2014年3月31日。2012年12月21日，原、被告双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限从2012年12月11日起至2018年12月10日止，实行不定时工作制，工资标准为850元／月（其中：基础工资为650元／月；绩效工资50元／月；岗位津贴50元／月；通讯费30元／月；经济补偿金70元／月）。

原告工作期间，大多数时间均实行12小时轮流值班制，不论双休日或法定节假日。2012年及2013年也存在连续值夜班或连续值班24小时后轮休24小时或48小时的情形。在2010年、2011年及2012年的工资发放表中，被告除支付基本工资外，还按月支付了数额不等的延时工资、加班工资、法定节假日加班工资。原告除2012年休带薪年休假5天外，其余年份被告均未安排休带薪年休假，也未支付带薪年休假工资。2012年，原告未经所在保安队队员同意擅自扣留其2012年6月至2013年1月的加班工资420元作为年终活动经费，后经被告查处予以退还，但该队员参加了保安队组织的年终聚餐活动。2013年3月28日，原告以其持有的劳动合同丢失为由向被告申请复印，复印过程中原告将被告保管的劳动合同原件拿走并在合同书末尾空白处添加“请求按《劳动法》14条第三项签订无固定期限合同”的内容，双方为此发生纠纷。2013年4月1日，被告作出《关于解除魏**劳动合同的通知》，解除理由主要为侵吞队员加班工资，长期消极怠工，无故脱岗，骗抢并擅自修改劳动合同，严重违反公司规章制度，扰乱办公秩序，造成不良影响。

原告2012年3月至2013年2月期间的月平均工资为1251.79元。2013年3月的工资被告未支付与原告。

原、被告建立劳动关系后，2007年的养老保险费876元系原告自行缴纳，2008年1月之后由被告缴纳。2012年7月起，被告为原告办理了失业保险。解除劳动合同后，原告未能享受失业保险待遇。

此外，原告在工作期间曾自行出资参加保安公司金瑞保**学校组织的培训，培训期间请人代班的工资由原告支付。

2013年4月8日，原告向资阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2013年6月13日作出资劳人仲案（2013）12号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人应支付申请人2013年3月14日至2013年3月29日期间的加班费82.8元；二、被申请人应支付申请人创优达标工资581.6元；三、被申请人应退还申请人押金500元；四、被申请人按照法律法规规定为申请人补缴失业保险；五、驳回申请人其他仲裁请求。

原告不服仲裁裁决，于2013年6月26日提起诉讼，请求依法判决：一、被告向原告支付2013年3月份工资1251.79元；二、被告向原告支付劳动关系存续期间周末加班工资、法定节假日加班工资共计121863.28元；三、被告向原告支付未休带薪年休假的工资6474.38元；四、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金15021.48元；五、被告支付原告因未交纳失业保险费而无法享受的失业保险费10080元；六、被告支付原告2007年4月至2007年12月应由被告承担的养老保险费1606.68元；七、被告退还原告押金本金及利息共计752元；八、被告支付原告培训费及培训期间请人顶班支付的费用共计1102.85元。

一审法院认为

原审法院认为，原告魏**于2007年4月5日起在被告保安公司从事保安工作。2012年3月31日，资阳市人力资源和社会保障局批准被告对普通保安实行不定时工作制。所谓不定时工作制是相对标准工作制而言的一种特殊的工时制度，它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动工作的职工所采用的工作制。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第六十七条规定“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”被告在2012年3月31日之前虽未获得批准实行不定时工作制，但根据原告的工作性质、特点，事实上采用不定时工作制，原告对此并未提出异议，应视为予以认可。因不定时工作制不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，原告的工作时间包括正常的“上班”和“值班”两种形式，“值班”期间是可以适当休息的，且还存在集中休息、轮休、调休的情形，被告也曾于2010年、2011年及2012年按月支付了数额不等的延时工资、加班工资及法定节假日加班工资，故原告主张双休日及法定节假日加班工资虽不受仲裁时效的限制，但缺乏事实及法律依据，应不予支持。依照《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作一年以上，享受带薪年休假；累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告主张的带薪年休假工资包括2012年4月5日至2013年4月1日期间在内，而当年原告已休带薪年休假5天，之前的带薪年休假工资（不含2007年4月5日至2008年4月5日期间）均已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年的仲裁时效，故该项请求不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中虽因被告未依法为原告办理失业保险手续，导致缴纳失业保险费未满一年，但同时原告也未提交其解除劳动合同后已进行失业登记的证明，故原告主张被告赔偿其无法享受失业保险待遇的请求不符法律规定，应不予支持。原告主张被告支付2007年4月-12月期间应由被告承担的养老保险费，因已超过二年的诉讼时效，应不予支持。原告主张被告支付培训费及培训期间请人顶班的费用，因未举证证明该项培训系用人单位组织的职业培训或专项培训，其支付费用的具体金额也无证据证明，故该项请求也不予支持。

原告在工作期间擅自扣留队员加班工资的行为虽有不当，但经被告查处后已自愿退还，且被告仍保留其劳动关系。原告以复印劳动合同为由在被告持有的劳动合同书上添加的内容并未改变双方约定的权利、义务，仅是原告单方的要求，对合同的效力不产生实质影响。故原告的行为并未给被告造成经济损失，也未影响被告正常的经营秩序，不足以认定其行为已达到“严重”违反劳动纪律或规章制度的程度，被告以此为由直接解除与原告之间的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”的规定，且程序上也不符合第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定，依照该法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告在被告单位工作年限6年，每满一年按一个月工资标准支付经济补偿，解除劳动合同前十二个月原告的平均工资为1251.79元／月，故被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金1251.79元／月×6个月×2倍=15021.48元。被告于2013年4月1日作出解除劳动合同通知，原告主张支付2013年3月的工资被告予以认可，仅提出其工资数额应以实际结算为准，但被告并未举证证明实际结算的工资具体多少，故对原告按月平均工资主张的1251.79元予以确认，该项诉讼请求予以支持。被告收取原告服装押金违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，应当予以退还，并从2008年1月1日该法施行之日起按照中**银行公布的同期同档贷款基准利率计付资金利息。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十九条第（二项）、第四十三条、第四十七条、第八十四条第二款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第四条、第六条和**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第67条的规定，判决：一、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏**2013年3月的工资1251.79元；二、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏**违法解除劳动合同赔偿金15021.48元；三、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内退还原告魏**交纳的服装押金500元并支付资金利息（从2008年1月1日起按照中**银行公布的同期同档贷款基准利率计付）；四、驳回原告魏**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告资**任公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原告魏**不服，上诉来本院称，1、一审判决认定带薪年休假工资适用普通诉讼时效错误。带薪年休假属于劳动报酬，故魏**在2013年4月被解除劳动合同后一年内主张带薪年休假工资未超过诉讼时效；2、一审判决认定“上诉人未进行失业登记，主张赔偿失业保险待遇没有依据”不能成立。1、进行失业登记与失业保险待遇无因果关系，保安公司未依法缴纳失业保险才是魏**不能获得保险待遇的原因；2、因被上诉人保安公司在劳动关系终止后7日内未将失业人员名单报给社保机构备案，客观上造成了魏**不能进行失业登记。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人保安公司向魏**支付带薪年休假工资（1251.79元÷21.75×4年×5天×3倍，为3453元；支付未为魏**缴纳失业保险而给魏**造成的损失10080元。

上诉人保安公司针对上诉人魏**上诉的事实和理由答辩称，一审法院不支持魏**提出的带薪年休假工资和失业保险待遇证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回魏**的上诉请求。

上诉人保安公司上诉称，原审法院认定保安公司违法解除与魏**的劳动合同错误。事实是魏**先是侵吞队员加班工资，消极怠工，无故脱岗，为了非法目的即为了要求保安公司赔偿因未签订无固定期限劳动合同的双倍赔偿金骗抢并擅自修改劳动合同，严重违反公司规章制度，扰乱办公秩序，造成不良影响，所以，保安公司依照与魏**签订的劳动合同的约定及《员工手册》第二章第五条第三款“若员工严重违反国家法律法规或违反公司的规章制度及劳动纪律，公司可与其解除双方的劳动合同”以及第五章第一条第三款“不侵占客户、公司及他人的财物”的规定解除与魏**的劳动合同符合法律规定，故一审法院判决保安公司承担解除劳动合同的经济赔偿金15021.48元错误，而且也与一审法院其他类似案件的判决相悖，请求二审法院撤销原判决，改判不支付魏**的经济赔偿金15021.48元。

被上诉人辩称

上诉人魏**针对保安公司的上诉理由答辩称，魏**拿走公司保存的劳动合同并添加内容是事实，但这仅仅是魏**个人的要求，对公司未造成损失。请求二审法院驳回保安公司的上诉。

在二审中，魏**提供了资**业局于2015年2月12日，出具的证明一份，该证明内容是证明2012年7月至2013年7月期间，魏**按规定参加了失业保险并履行了缴款义务，拟证明魏**在保安公司工作期间，保安公司未足额缴纳失业保险费以致魏**不能享受失业保险金。

保安公司质证称，该证据材料不能证明魏**未能享受失业保险金与保安公司有关。

证据材料虽然真实合法的，但不能完全证明魏**未能领取失业保险金应由保安公司承担全部责任。

上诉人保安公司在二审中提交的证据材料除《工会联络信息处置单》外，均在一审中已提交，并经上诉人魏**质证。该《工会联络信息处置单》，保安公司拟证明解除与魏**的劳动合同已通知了公司工会。

魏**对该证据材料质证称，工会未告知我，在一审中保安公司也未提供。

保安公司提交的《工会联络信息处置单》是真实的，证明了保安公司已将解除与魏**的劳动合同事宜通知了公司工会，而且已经工会签字同意，本院予以采信。

本院查明

经二审审理，本院查明的事实与原判决查明的案件事实一致。

在二审中，双方当事人的争议焦点：1、魏**主张的带薪年休假工资（2012年4月5日前）是否已过诉讼时效；2、保安公司应否赔偿魏**失业保险损失；3、保安公司是否应向魏**支付解除劳动合同的经济赔偿金15021.48元。

本院认为

本院认为：上诉人魏**于2007年4月5日与上诉人保安公司建立劳动关系，从事保安工作。2013年4月1日，保安公司解除与魏**的劳动关系。依照《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作一年以上，享受带薪年休假；累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。2012年4月5日至2013年4月1日期间魏**已休年休假5天。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，支付带薪年休假工资的诉讼时效适用一年仲裁时效的规定，魏**在二审中主张支付带薪年休假工资的期间是2008年4月5日至2012年4月5日，因此，上诉人魏**的请求已过诉讼时效，其要求保安公司给付2008年4月5日至2012年4月5日期间带薪年休假工资的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。

《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，保安公司存在未完整的为魏**办理失业保险手续，导致魏**缴纳失业保险金未满一年的事实，应对魏**不能获得失业保险造成的损失承担责任。魏**在2007年4月4日向保安公司出具的书面申请中，已明确表示过自愿不缴纳社保基金并承担后果，同时，在保安公司解除劳动合同后，也未到劳动部门进行失业登记和表示求职愿望。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，对魏**因自己过错不能领取失业保险费的损失，可以减轻保安公司的责任。魏**应享有的失业保险费为10080元，相应的损失10080元由保安公司承担50%即5040元的责任。

保安公司与魏**签订的劳动合同中，对劳动纪律进行了约定，并同时约定了保安公司制定的《员工手册》是公司的规章制度，魏**作为公司员工应当遵守。魏**在担任组长期间，擅自扣留其保安队员加班工资；在被撤销组长职务后，以欺骗的方式不顾公司人事部工作人员的阻拦，强行抢走公司保存的劳动合同原件并擅自添加对自己有利内容，上述行为违反了《员工手册》第五章第一条第三款“不侵占客户、公司及他人的财物”和公司其他劳动纪律及规章制度，干扰了公司正常的办公和管理程序，属于严重违反公司劳动纪律和规章制度的行为。所以，保安公司依照双方签订的劳动合同约定及《员工手册》第二章第五条第三款“若员工严重违反国家法律法规或违反公司的规章制度及劳动纪律，公司可与其解除双方的劳动合同”的规定，解除与魏**的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……二、严重违反用人单位的规章制度”的规定。同时，保安公司已将解除与魏**劳动合同的事宜通知了公司工会，并征得公司工会同意，因此，保安公司关于解除与魏**的劳动合同不违反法律规定的上诉理由成立，对其主张本院予以支持。

综上，上诉人魏**的上诉理由部分成立，本院予以采信，其该部分上诉请求本院予以支持。魏**的其他上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。上诉人保安公司的上诉理由成立，本院予以采信，对其上诉请求本院予以支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1903号民事判决第一项即“一、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏**2013年3月的工资1251.79元”、第三项即“三、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内退还原告魏**交纳的服装押金500元并支付资金利息（从2008年1月1日起按照中**银行公布的同期同档贷款基准利率计付）”、第四项即“四、驳回原告魏**的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1903号民事判决第二项即“二、被告资**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏**违法解除劳动合同赔偿金15021.48元”；

三、上诉人**责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人魏全成失业保险费损失5040元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，由上诉人**责任公司负担。本案二审案件受理费20元，由上诉人**责任公司、上诉人魏**各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日