原告**公司诉被告汉龙高速公司造价咨询合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中联**限公司诉被告四川汉**有限公司建设工程造价咨询合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员熊*适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中联**限公司之委托代理人郑**、何**，被告四川汉**有限公司之委托代理人刘**、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中联**限公司诉称：原、被告双方于2011年5月31日签订《建设工程造价咨询合同》后，原告即派驻造价人员开展工程审核工作。在原告进行审核工作期间，因被告未能依约及时提供相关资料，以及未安排与施工单位进行核对等原因，致使该审核工作进展缓慢。为此，原告曾于2014年6月12日向被告送达《关于绵遂高速公路Ⅱ标造价咨询费用及后续工作安排的报告》，要求被告支付造价咨询基本费并就下步造价咨询审核工作计划予以明确。但被告以关联公司涉及诉讼为由，至今未支付造价咨询费并明确后续工作计划。2015年3月25日，原告依据合同约定向被告作出《支付通知书》，再次要求被告支付造价咨询费，但被告仍未履行付款义务，也未提出异议。基于上述事实及合同的约定，原告依据《合同法》的相关规定，于2015年4月1日作出《关于解除〈建设工程造价咨询合同〉的通知》并向被告送达，解除双方签订的《工程造价咨询合同》，同时要求被告支付造价咨询费、返还履约保证金并承担违约责任。但被告仍未履行付款义务。现原告诉至法院，请求：1.判令被告向原告支付造价咨询费46万元；2.判令被告向原告返还履约保证金5万元。3.判令被告向原告支付违约金5万元。4.判令被告承担诉讼费。

被告辩称

被告四川汉**有限公司辩称：原告主张被告违约不成立。我们没有违约，原告还没有完成合同约定的内容。原告诉状上所诉称的其发的报告、支付通知书、解除合同的通知我们没有收到。请法院驳回原告的诉请。

本院查明

经审理查明：2011年5月4日，原告向被告缴纳绵遂高速公路项目比选保证金5万元。2011年5月31日，原告（咨询人）与被告（委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定：一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务1、项目名称绵阳至遂宁高速公路绵阳段2标2、服务类别竣工结算审计。……三、下列文件均为本合同组成部分1、建设工程造价咨询合同标准条件；2、建设工程造价咨询合同专用条件；3、建设工程造价咨询合同中共同签署的补充与修正文件。四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。五、委托人同意按照本合同规定的期限、方式币种、额度向咨询人支付酬金。六、本合同的建设工程造价咨询业务自委托人提交完整竣工结算资料，每一独立合同单位竣工结算应在接收完整资料后六个月内审结，2012年10月31日完成整个项目审结。因非审计机构原因影响审计进度的，据实顺延。……《建设工程造价咨询合同标准条件》有以下内容：“委托人的义务第七条委托人应负责与本工程造价咨询业务有关的第三人的协调，为咨询人工作提供外部条件。第九条委托人应当在约定的时间内就咨询人书面提交并要求作出答复的事宜作出书面答复。咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应负责转达及资料转送。咨询人的权利第十一条委托人在委托的建设工程造价咨询业务范围内，授予咨询人以下权利：2咨询人在咨询过程中，有权对第三人提出与本咨询业务有关的问题进行核对或查问。”《建设工程造价咨询合同专用条件》有以下内容“第四条建设工程造价咨询业务范围（B类）建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制审核；第八条双方约定的委托人应提供的建设工程造价咨询材料及提供时间以双方签字认可的交接手续为准。第九条委托人应在三日内对咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。第二十四条委托人同意按照以下的计算方法、支付时间及金额，支付咨询人的正常服务酬金：基本审核费、审减额收费按咨询人比选申请书最终报价确定的比例和计算方法计算。合同签订在收到咨询人发票后5个工作日预付20万元审计费，委托人提交完整审核所需资料后5个工作日支付20万元，咨询人提交正式审核报告十五工作日内支付全部审计费。第三十二条建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，委托人与咨询人应及时协商解决；如未能达成一致，可提交有关主管部门调解；协商或调解不成的，按下列第（一）种方式解决（一）提交仲裁委员会仲裁”。

2011年7月13日，被告向原告账户汇入20万元作为审计预付款。

原、被告在庭审中均认可按照原告所审核工程造价的千分之一计收审计报酬。同时，原告在庭审中举出顺丰速运《托寄单》，其中一份记载内容是：寄件公司中联**限公司联络人何茂盛，收件公司四川汉龙高速公路联络人李**，地址绵阳市游仙区东游路民安社区绵遂高速管理中心，托寄物内容支付通知书，收件人签名为许*，签收日期3月25日。另一份记载内容是：寄件公司中联**限公司联络人何茂盛，收件公司四川汉龙高速联络人李**地址绵阳市游仙区东游路民安社区绵遂高速管理中心，寄托物内容处字体不详，收件人签名处为同意自取，签收日期4月6日。原告陈述，该两份快递送的是《支付通知书》和《关于解除﹤建设工程造价咨询合同》的通知》，并举出该两份通知。《支付通知书》的主要内容为“四川汉**有限公司：签订合同后，我公司即于2011年7月27日派驻造价人员开展工程审核工作。因贵公司未能及时提供相关资料以及未安排与施工单位进行核对等原因，致使审核工作进展缓慢。我公司2014年6月12日向贵公司送达《关于绵遂高速公路Ⅱ标造价咨询费及后续工作安排的报告》，要求支付造价咨询基本费并就下步造价咨询审核工作计划予以明确，但贵公司未予答复。为此作出支付通知，要求在2015年3月29日前向我公司支付造价咨询费用46万元。2015年3月25日”。《关于解除﹤建设工程造价咨询合同》的通知》的主要内容为“四川汉**有限公司：2015年3月25日，我公司向贵公司送达《支付通知书》，再次要求贵公司支付造价咨询费，但贵公司仍未履行付款义务，也未提出异议。我公司依据《合同法》的有关规定，解除双方所签订的《工程造价咨询合同》同时要求贵公司支付造价咨询费、返还履约保证金并承担违约责任。2015年4月1日。”被告认可李**是其公司员工但不认可已收到上述两份通知，亦不认可许*是其公司员工。

原告提交的绵遂高速LJ05、LJ06、LJ07合同段的《合同工程量清单审核汇总表》中记载的经原告审核的工程造价分别为120939311元、237379662元、178886650元，原告提交的绵遂高速LJ05、LJ06、LJ07合同段的《变更设计费用审核汇总表》中记载的经原告审核后签证费用分别为29055372元、34086106元、55745177元。上述金额合计为656092278元。

上述事实，有当事人的陈述、营业执照、工商信息登记表、《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价咨询合同标准条件》、《建设工程造价咨询合同专用条件》、汇款凭证、收据、发票、工程变更令、照片复印件、《托寄单》、《支付通知书》、《关于解除﹤建设工程造价咨询合同》的通知》、《合同工程量清单审核汇总表》、《变更设计费用审核汇总表》、竣工结算审计服务费用报价表等证据在卷予以佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《建设工程造价咨询合同》是双方真实意思表示，除《建设工程造价咨询合同专用条件》第三十二条“建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，委托人与咨询人应及时协商解决；如未能达成一致，可提交有关主管部门调解；协商或调解不成的，按下列第（一）种方式解决（一）提交仲裁委员会仲裁”，依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定不能认定有效外，其余部分不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予保护。

在建设工程造价咨询合同中，双方的主要权利义务为原告出具工程造价的审计报告、被告按约定支付酬金。建设方（即被告）委托进行工程造价审计，审计方（即原告）对委托方提供的资料进行审核后还需要与施工方（第三方）进行核对后才能出具审计报告，由于审计方与施工方（第三方）并没有包括合同关系在内的其他关系，按照习惯一般都是由建设方对施工方（第三方）提出要求，要求其接受审计方的核对和查问，为了尽快结算工程款施工方（第三方）也一般都会提交结算书与审计方进行核对并接受查问。故在本案中，如被告没有要求施工方（第三方）或施工方（第三方）没有按被告要求接受原告的核对和查问致使原告未能出具最终的审计报告，责任并不在原告。被告未能举证证明三个合同段的施工方（第三方）已与原告对原告做出的审核数据进行核对，虽然现有证据不能证明被告已收到原告《关于解除﹤建设工程造价咨询合同》的通知》，但在审理过程中原告出示了该份通知，且开庭后被告至今未通知施工方（第三方）与原告进行核对，应认定被告不愿再履行双方的合同，故视为原、被告之间签订的《建设工程造价咨询合同》已解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被告应支付原告已完成部分的酬金，被告辩称因原告未出具最终审计报告其不应支付酬金的理由不成立，由于双方约定出具最终审计报告后按造价的1‰支付酬金，而原告未能完成全部工作，被告只应支付原告已完成部分的酬金。在工程造价审计中，大量的基础工作是对提供的资料进行核实、计算得到一个基础数据，再根据得出的基础数据与施工方（第三方）核对进而作出审计报告，现原告所举的《合同工程量清单审核汇总表》、《变更设计费用审核汇总表》已能够证明其已完成基础数据的计算工作，按照公平合理原则，酌定原告完成的工作量占全部工作量的80%，被告应支付的酬金为656092278元×1‰×80%即524873.82元，被告已预付20万元，还应支付324873.82元。另原告所缴纳的比选保证金也应退还。

原告主张的违约金5万元，合同中没有约定违约金，原告也未举证证明有损失发生或将来一定发生，故原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川汉**有限公司于本判决生效后十日内向原告中联**限公司支付造价咨询费324873.82元。

二、被告四川汉**有限公司于本判决生效后十日内向原告中联**限公司返还比选保证金5万元。

三、驳回原告中联**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案减半征收案件受理费4700元，由原告中**限公司承担1700元，被告四川汉**有限公司承担3000元（该款原告已预交，被告在履行判决义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月二十三日