成都市**有限责任公与四川齐**责任公司、四川**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市盛**责任公司（以下简称盛**司）因与被上诉**土有限公司（以下简称精琢公司）、四川齐**责任公司（以下简称齐盛公司）、原审第三人成都**工程公司（以下简称五**司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2014）青白民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年4月29日，盛**司作为甲方，与乙方齐**司、丙方精琢公司签订“凤凰湖国际社区商品砼采供合同”，合同约定由甲、乙方向丙方订购商品砼，用于位于成都市青白江区的“凤凰湖国际社区”项目。该工程为齐**司承包的由盛**司发包的凤凰湖国际社区一期二标段。合同第四条第2款约定“本合同商品砼供应的工程款由甲方直接向丙方支付，具体付款时间节点如下：（1）丙方按工程要求完成每月商品砼供应，在每月28日前向甲乙方报送相应的工程量及预算，甲乙双方在每月10日前审核完丙方上月所供砼量（进度）决算后，一周内甲方支付丙方进度款。甲方按每月实际完成工程量的80%拨付给丙方。工程在质检竣工验收并按甲乙方总包合同约定办理完工程结算手续后，甲乙丙三方以结算的砼图算量（按合同约定）办理商砼结算，总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。合同第八条第（二）款第1项约定“甲、乙、丙各方应按本合同约定履行自己的各项义务，在履约过程中如发生违反本合同规定的各项义务的情况，则违反方构成违约，违约方应向守约方支付违约金，违约金为合同总价款的10%”。

同日，盛**司作为甲方，与乙**公司、丙方精琢公司签订前述同名合同，工程为五**司承包的凤凰湖国际社区一期一标段。该合同与前述合同除乙方为五**司不同外，合同约定的付款主体、付款方式、违约责任等主要内容与前述合同一致。

合同签订后，精**司从2011年4月起，分别向上述工程的二个标段供应商品混凝土，至2013年1月完成全部供应。根据供应方、使用方逐月核对的商品混凝土供应量统计，精**司供应商品混凝土9056133.50元。

2013年8月19日，案涉工程竣工验收合格。

精**司以盛**司、齐**司欠付货款为由于2014年3月25日提起本案诉讼，其一审诉讼请求是：1、判令解除精**司与盛**司、齐**司签订的《凤凰湖国际社区商品砼采供合同》；2、判令盛**司、齐**司向精**司支付截止2014年3月20日止所欠货款2910660.95元；3、判令盛**司、齐**司支付精**司违约金905613.35元；4、本案一审诉讼费用由盛**司、齐**司承担。

本案审理过程中，盛**司、五**司、齐**司、精**司申请庭外对账，并自行委托第三方进行审计。经确认，一标段的商品混凝土结算金额为5249525.74元，二标段的商品混凝土结算金额为3769679.13元。精**司二个标段合计供应商品混凝土9019204.87元。盛**司付款6145473元，精**司予以确认。

委托第三方进行审计产生的审计费，精琢公司当庭表示自愿承担3910元。

原审法院查明上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及商品砼采供合同、商品混凝土进度表、商品混凝土结算书、竣工验收报告等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，精**司与盛**司、齐**司，以及与盛**司、五**司签订的商品砼采供合同合法有效。根据合同约定，应由盛**司向精**司支付货款。精**司诉请齐**司与盛**司共同承担付款责任，原审法院不予支持。精**司供货金额9019204.87元，盛**司已付款6145473元，尚欠2873731.87元。精**司于2013年1月完成全部供货，根据合同约定，盛**司应当拨付80%的货款，即9019204.87元×80%=7215363.89元，盛**司已付款6145473元，故未按约定支付的7215363.89元-6145473元=1069890.89元存在违约。

合同约定“总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。因工程于2013年8月19日验收合格，故货款应在2013年12月18日前付清。就盛**司和齐**司辩称工程竣工后因精**司的原因未办理结算，付款条件不具备问题。原审法院认为，竣工后三方未能按照合同约定的“以结算的砼图算量（按合同约定）办理商砼结算”，盛**司和齐**司并未举证是精**司的过错导致，且精**司逐月报送并经使用方审核的商品混凝土进度表所统计的货款金额9056133.50元，与三方在诉讼过程中最终结算的金额9019204.87元，出入不大，故盛**司存在拖延付款行为。精**司自认承担庭外审计费3910元，原审法院予以认可。故盛**司尚应支付精**司2869821.87元。

精**司要求盛**司按照合同约定以总货款的10%支付违约金，盛**司提出违约金过高的抗辩，精**司未举出因盛**司的违约行为造成其损失的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院酌情调减为按照中**银行同期同类贷款利率计算延期付款的损失。精**司诉请解除与盛**司、齐**司签订的商品砼采供合同，因精**司的合同义务已经履行完毕，合同解除条件已不具备，原审法院对其该项诉请不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、成都市盛**责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川**有限公司货款2869821.87元。二、成都市盛**责任公司于本判决生效之日起十日内，按照中**银行同期同类贷款利率，向四川**有限公司支付如下资金占用损失：1、以1069890.89元为计息本金，支付从2013年2月18日起至付清全部货款时止的利息；2、以1799930.98元为计息本金，支付从2013年12月19日起至付清全部货款时止的利息。三、驳回四川**有限公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审宣判后，原审被告盛**司不服，向本院提起上诉，请求将本案发回重审，或直接改判驳回被上诉人四川**有限公司的全部诉讼请求。理由是：1、一审审判程序违法，盛**司、齐**司、精**司签订的商品砼合同只涉及“凤凰湖国际社区”社区一期二标段工程，但精**司却陈述其诉讼请求还包括“凤凰湖国际社区”一期一标段工程的商品砼采供在内。原审法院依照职权追加一标段合同的签**建公司为本案第三人，存在主体混乱的情形；2、一审法院在精**司拒不追加被告的情况下，扩大案件审判范围无法律依据，审判程序不合法；3、一审法院认定事实不清，一审法院在审理过程中，为了推进结算进程，曾经认定各方达成新的结算补充协议的效力，故应认定精**司一直拖延对账结算的事实；4、一审法院将过错责任归结于盛**司，判决盛**司承担违约责任违背合同约定和事实；5、一审判决适用法律错误，判决缺少法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人精琢公司答辩认为：1、五**司钱已付清，法院追加为第三人无异议；2、按照合同计算应当支付10%的违约金，法院支持了同期贷款利率的违约金，精琢公司对此予以认可；3、结算过程中，精琢公司请了公证处送达结算资料，法院已经有认定。

被上诉人齐**司答辩认为，因一审法院对精琢公司对齐**司的诉讼请求予以了驳回，故对一审法院针对齐**司的判项部分无意见。

原审第三人五**司答辩认为，五**司已经履行完毕全部义务。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点一是原审法院依职权追加五**司为第三人是否属于程序违法；二是盛**司是否需要承担违约责任。

关于原审法院在本案中依职权追加五**司为第三人程序是否违法。本院认为，民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，民事案件当事人可以自主选择其主张权利的对象。本案中精琢公司以盛**司、齐**司作为被告向盛**司、齐**司主张权利系自主行使其诉讼权利的行为，本院对此予以认可。同时从精琢公司诉请金额来看，其针对的应是与盛**司关于凤凰湖国际社区项目的所有混凝土买卖。原审法院经审理发现除齐**司之外，五**司也参与了案涉工程的施工，精琢公司拒绝将五**司诉为被告，为查清本案事实，原审法院追加五**司进入本案诉讼并无不当。结合合同约定内容，承担合同约定付款义务的是盛**司，故原审法院在案件审理中将五**司列为第三人并无不当，本院对此予以认可。综上，本院对盛**司的本项上诉请求不予支持。

关于盛**司是否需要承担违约责任。关于进度款，合同约定“甲乙双方在每月10日前审核完丙方上月所供砼量（进度）决算后，一周内支付丙方进度款”，本院认为精**司已逐月向盛**司报送经使用方审核的商品混凝土进度表，盛**司未按约定足额支付进度款，理应承担违约责任。关于剩余款项的支付，双方约定“总决算在主体验收合格后三个月内办理完毕，结算办理后一个月内由甲方向丙方支付剩余款项”。双方在本案一审诉讼之前未能结算，盛**司未能提交证据证明未能按期办理总决算系因精**司原因造成，故盛**司关于剩余款项支付已构成违约，应当承认违约责任。综上，盛**司应当承担违约责任，盛**司的本项上诉理由本院亦不予支持。

综上所述，盛**司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费37330元全部由成都市盛**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日