成都搏**有限公司与成都恒**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成都**有限公司（以下简称搏**司）与被告成**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年月6月25日受理后依法组成合议庭于2014年8月12日、2015年3月30日、6月24日公开开庭进行了审理。原告搏**司的委托代理人杨*、周**，被告恒**司的委托代理人刘**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告搏**司诉称，2009年10月28日，原告搏**司与被告恒**司签订了一份《粉煤灰湿排渣资源综合处置项目钢板仓土建基础施工合同》（以下简称《钢板仓施工合同》）。合同约定由被告恒**司承建原告搏**司钢板仓土建基础工程。合同第三条明确约定了工期：“该项目总工期：项目工期为60天，从2009年10月28日至12月26日止。”合同第九条明确约定了违约责任：“工期按期完成，提前不奖励。若因非发包方及不可抗力原因造成工期超期，则每超过合同约定工期一天，承包方应向发包方支付违约金5千元，且从第五日起每日违约金按1万元／日计，并承担发包方因此而产生的经济损失。”施工过程中，被告恒**司违反合同约定，严重延误工期。直到2010年12月30日被告恒**司才向原告搏**司提交《钢板库结算移交清单》，要求原告搏**司进行竣工验收。被告恒**司延误工期时间长达369天，根据合同约定应当支付违约金367万元。原告搏**司现请求判令被告恒**司支付违约金100万元。

被告辩称

被告恒**司辩称，原告搏磊公司主张的事实没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。

本院查明

经审理查明：本院2014年4月28日作出的现已发生法律效力的（2012）金堂民初字第2431号民事判决确认如下事实：恒**司于2009年10月28日与搏**司签订了一份《钢板仓施工合同》，其主要内容为：发包方为搏**司，承包方为恒**司。一、工程地点：该工程位于金堂县淮口镇国电金堂电厂旁发包方一期项目第二阶段粉煤灰湿排渣资源综合处置项目内。二、工程内容：φ18米×h10.5米×6个钢板仓库的土建基础工程（包括施工图的全部内容、基础、本体、围栏、预埋件、开口等）（详见附件一），其中本工程施工中的人工、材料、机械包括各种施工措施等均由承包方自理，即混凝土采用现场搅拌站混凝土，并保证施工质量及浇注所需量。围栏制作的材料由发包方按图纸所需量提供。本工程使用的钢材需出具完整的出厂合格证原件、本工程所有原材料及成品、半成品样品均需报送质检部门抽样鉴定合格后方可用于本工程。三、合同工期：项目工期为60天，从2009年10月28日至2009年12月26日止。四、合同价格及付款方式：1、本合同为总价包干合同。φ18米×h10.5米钢板仓库土建基础包干单价为98万元／库，共计98万元／库×6库＝588万元。以上价格含施工图所涉及的全部工程量及管理费、人工费、土石方爆破及余土清运（运至发包方指定的本场地内）、基础、库体、预埋件、围栏、预留孔洞、验收费、税费及其它本工程涉及但未表述的内容。2、付款方式为分期支付：第一次付款为本合同签订后7个工作日发包方凭承包方提供的税务认可的相同金额的发票支付100万元工程预付款；第二次付款为承包方完成6个库至2.5米混凝土浇注高度及相应配筋量时，发包方凭承包方提供的税务认可的相同金额的发票支付148万元；第三次付款为承包方完成6个库至7.5米混凝土浇注高度及相应配筋量时，发包方凭承包方提供的税务认可的相同金额的发票支付100万元；第四次付款为承包方完成全部工程量时，发包方凭承包方提供的税务认可的相同金额的发票支付100万元；第五次付款为承包方完成全部工程量，并经发包方、监理及相关部门验收合格，提交相关竣工资料，办理竣工结算后，发包方凭承包方提供的税务认可的含质保金在内的剩余发票向承包方支付113万元。合同价款的5％作为该工程质保金，即27万元。质保期为一年，时间从本工程竣工验收全部交付至发包方之日起计，质保期满且承包方的工程无任何质量问题，发包方在10个工作日内将质保金（不计息）支付给承包方。五、合同双方的责任。发包方责任：负责将相关施工图纸提交与承包方，协助承包方做好场平标高点复核工作，确保承包方施工用电、用水，并提供水电接口，按期支付工程款项。承包方责任：编制施工组织设计交由监理或业主工程师批准后执行，确保工程质量，进度及安全，负责工作人员的住宿及安全管理工作，负责施工场地工作人员的安全教育及安全管理工作，按发包方指定地点自行搭建临设，负责场平标高点的复核工作，负责提交相关材料的质量报告及保管事宜；按相关规定配备项目负责人、技术负责人、生产负责人、施工员、机管员、安全员、质检员、试验员、材料员等管理人员，且相关管理人员应取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事施工活动；负责施工场内的环境保护，如因施工用水排放污染周边农田由其自行负责；根据规范要求，必须配合发包方（业主工程师或监理）做好隐蔽工程记录、工程验收及抽验工作，经发包方、监理、质检站检查合格同意后，方可覆盖进行下一道工序的工作；负责与相关安装单位交接施工接口及竣工后的建渣清运；积极协助发包方做好施工报建及竣工手续，并提供竣工图及竣工资料四套。六、施工安全保证金。为了促进承包方做好本工程的施工安全管理工作，在本合同签订7个工作日内，承包方向发包方支付10万元施工安全保证金，该保证金待本工程竣工验收后且承包方无违反安全文明生产有关规定条款及施工安全事故情况下，由发包方在十个工作日内退还承包方（不计息）。七、设计变更。发包方有权变更相关设计，承包方应根据变更后设计及变更通知书组织施工。单张设计变更增减金额在3万元以内的，费用不予调整，总费用包干使用。单张设计变更增减金额超过3万元，则扣除3万元后，调整相应增减的费用。九、违约责任。工程按期完成，提前不奖励。若因非发包方及不可抗力原因造成工期超期，则每超过合同约定工期一天，承包方应向发包方支付违约金5000元，且从第五日起每日违约金按1万元／日计，并承担发包方由此而产生的经济损失；承包方应严格按照合同约定及发包方要求完成工程工作，如因工程质量问题造成额外工作，其经济损失由承包方承担。十、工程验收。隐蔽工程、基础工程等采用分段验收及抽验，验收应符合并不限于下列规范及标准，以及国家颁布的有关工程建设的最新政策、法律、法规文件。GB50202-2002《建设地基基础工程施工质量验收规范》等。十三、附件一、附件二是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。发包方处盖有搏**司印章，承包方处盖有恒**司印章及负责人处由刘*签名。

2009年11月12日，恒**司（乙方）与搏**司（甲方）签订了一份《搏**司粉煤灰湿排渣资源综合处置项目钢板仓土建基础施工合同补充协议（二）》［以下简称钢板仓施工合同补充协议（二）］，其主要内容为：一、代付总费用：购买钢材总金额暂估为260万元；PO42.5R水泥价格暂估为（到淮口工地价）450元／吨，总金额为110万元。此次代付由乙方向甲方出具委托付款书，甲方代付全部钢材款及水泥款，共计370万元；乙方提供钢材及水泥发票的复印件各一份。二、代付钢材及水泥金额预估为370万元，最终扣款金额按实际代付金额结算。三、代付款的扣款金额及时间：甲方代付的钢材款及水泥款在原合同约定的工程款中进行相应地扣除。最终扣款金额按实际代付金额结算。2010年1月25日，恒**司（乙方）与搏**司（甲方）签订了一份《搏**司粉煤灰湿排渣资源综合处置项目钢板仓土建基础施工合同补充协议（三）》［以下简称钢板仓施工合同补充协议（三）］，其主要内容为：一、乙方向甲方提供所需的钢筋用量，规格为φ6.5等合计为280.35吨。二、代付总费用：购买钢材总金额暂估为118万元。此次代付由乙方向甲方出具委托付款书，乙方提供钢材发票的复印件一份，最终扣款金额按实际代付金额结算。2010年3月25日，恒**司（乙方）与搏**司（甲方）签订了一份《钢板仓施工合同补充协议（四）》，其主要内容为：一、工程总造价的计算方式。工程造价＝方案图包干价588万元＋增减工程量造价＋其它增减费用。二、增减工程量造价的计算方法。增减工程量造价＝增减工程量×综合单价＋措施费＋规费＋税金。（一）增减工程量的计算方法。增减工程量＝实际完成工程量（甲、乙、监三方确认的竣工图＋签证工程量）－招投标方案图工程量。（二）综合单价的计算方法。1、综合单价的组价：采用四川省2004工程量清单计价定额计算，人工费调差按其配套文件调整，主要材料价格按甲、乙双方确认的材料价格计取，详见材料价格确认表（内容略）。2、减压锥及10.5层填坡及坡道沟槽施工人工费按定额人工费的3倍计取。3、综合单价最终确定：根据以上组价原则组成的综合单价作为结算的综合单价。（三）措施费。脚手架、砼模板按实际增加工程量进入结算；塔吊拆除后施工的减压锥、填坡施工增加的垂直运输费、水平运输费等措施费，施工方提供专项施工方案报建设方和监理方审批，结算时根据审查通过的专项施工方案计取；安全文明施工措施费，按川建发（2006）107号文规定的基本费率计取；规费按四川省建设工程造价管理站核定的施工单位的取费标准执行；税金为按四川省相关规定执行。三、其它增减费用：以双方书面确认的费用金额列入结算。

2009年12月1日，恒**司（乙方）与搏**司（甲方）签订了一份《粉煤灰湿排渣综合处置项目零星工程施工协议》（以下简称湿排渣零星施工协议），其主要内容为：工期从2009年12月1日至12月25日止，25天；工程总价为310612元（含部分材料费、设备费、人工费、管理费、税费等）；工程竣工验收合格后，乙方提交税务认可的工程总价款的发票，竣工验收手续，竣工资料，甲方在收到相关资料后五个工作日内向乙方支付协议总价款的95％，计295081元；预留5％作为工程质保金15531元，质保期限一年，从工程竣工验收合格之日起计。质保期满且质保期内无任何质量问题，甲方在五个工作日内一次性支付质保金给乙方（不计息）；工程完工后，乙方提供竣工资料向甲方提出验收申请，甲方接收申请后在二个工作日内组织验收，验收应符合但不限于相关规范及标准，以及国家颁布的有关工程建设的最新政策、法律、法规文件；甲乙双方应严格履行协议条款，任何一方不得违约，若违约，则违约方应向守约方支付违约金，视具体情况处以协议总价款的3％至10％的违约金。双方于2009年12月23日按粉煤灰湿排渣综合处置项目零星工程施工协议约定的内容对工程量进行了结算。2009年12月4日，搏**司（甲方）与刘*（乙方）签订了一份《平桥施工协议书》，其主要内容为：工期为7天，从2009年12月5日至2009年12月11日止；工程包干价26534元（含材料、人工、管理、税费）；工程竣工并经甲方验收合格后，乙方提供税务认可的总工程价款发票，甲方向乙方支付总款的95％，计25207元，余款1327元作为工程质保金，质保期限为一年，时间从竣工验收合格之日起计，在质保期内且工程无任何质量问题，甲方一次性支付质保金给乙方（不计息）。

2010年1月3日，恒**司（乙方）与搏**司（甲方）签订了一份《南面山体安全防护网安装协议》（以下简称安全防护协议），其主要内容为：南面山体安全防护网安装（安装方案图详见附件一），工期为10天，从2010年1月4日至2010年1月13日止；安装费包干价（含钢管、钢筋、人工费等）13元／平方米，共计约1800平方米，总价格23400元，最终价格以竣工验收的实际面积结算；工程竣工验收合格后，乙方提供税务认可的工程总价款的发票、竣工资料、相关产品合格证等，甲方向乙方支付总价款的95％，计22230元，余款1170元为项目质保金，质保期限为一年，时间从竣工验收合格之日起计，质保期满无任何质量问题，甲方一次性支付质保金给乙方（不计息）。2010年1月8日，搏**司（甲方）与刘*（乙方）签订了一份《湿排渣堆场土方回填协议》（以下简称回填协议），其主要内容为：二、工程内容及要求。湿排渣堆场的土方回填工程，具体程序为土方转运开挖、装车、机具转运、机具回填、机具碾压。其中开挖量按6个库的开挖量计。回填土石方页岩粒径应≦40CM，碾压两次，保证回填北面高，南面低。三、工期10天，从2010年1月9日至2010年1月18日止。四、工程单价为29元／M3，回填土方量为9978.39M3，其中长66.6米×宽42.93米×深3.49米。工程总价款289373元。工程竣工验收合格后，乙方提供税务认可的工程总价款的发票、竣工验收合格手续、竣工资料，甲方在收到乙方提供的全部资料后三个工作日内支付工程总价款的95％，约计274904元，余款5％，计14469元作为工程质保金，质保期限一年，时间从工程竣工验收合格之日起计，质保期满，且质保期内工程无任何质量问题，甲方在三个工作日内支付该款项。八、竣工验收。工程完工后，乙方提供竣工资料向甲方提出验收申请，甲方接收申请后在二个工作日内组织验收，验收应符合甲方对乙方的施工要求。九、违约责任。甲乙双方应严格履行协议条款，任何一方不得违约，若违约，则违约方应向守约方支付违约金，视具体情况处以协议总价款的3％至10％的违约金。合同签订后，恒**司按照约定承建内容进场施工。施工过程中，搏**司对施工图纸先后作了变更。搏**司于2010年5月26日要求恒**司对钢板仓基础按规范进行粒度控制及分层夯实碾压，又于2010年6月9日要求恒**司对钢板库减压锥混凝土露筋现象进行处理。2010年12月30日，恒**司与搏**司进行了钢板库结算移交，恒**司移交了钢板库招标图（建施图）、钢板库招标图（结施图）、钢板库竣工图（建施图）、钢板库竣工图（结施图）等资料。搏**司于2012年月9月前已实际占有使用涉案施工项目。2014年3月3日，四川蜀威**有限公司鉴定结果：成都搏**司粉煤灰湿排渣资源综合处置工程，送鉴金额11365333元，鉴定工程金额为9408769元。搏**司向恒**司支付工程款合计为960万元（含安全保证金10万元）。

另查明，恒**司与搏**司建设工程施工合同纠纷一案，本院2012年9月27日立案受理后，于2014年3月18日公开开庭进行审理。审理中，搏**司辩称恒**司工期违约，要求恒**司支付工期违约金367万元。

以上事实，有钢板仓施工合同、本院（2012）金堂民初字第2431号民事判决书、司法鉴定报告（鉴定金额）、钢板库结算移交清单以及当事人双方当庭一致的陈述等证据在案佐证。以上证据经庭审举证、质证核实后，具有真实性、合法性和与本案纠纷事实的关联性，本院予以采信。

本院认为

本院认为，恒**司与搏**司签订的《钢板仓施工合同》及相关《补充协议》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应履行各自的义务。关于工期违约问题。工期违约涉及工程的开工时间、竣工时间，以及是否有工期顺延情形。一、关于工程开工时间。《钢板仓施工合同》约定“工期为60天，从2009年10月28日至2009年12月26日止”，合同约定的开工时间即2009年10月28日。庭审中，恒**司对开工时间未举出其他证据。因此，应以合同约定的2009年10月28日作为开工时间。二、关于竣工时间。恒**司在庭审中未举出工程竣工验收报告等证明工程竣工时间的证据，故应以钢板库结算移交的时间作为竣工时间，即2010年12月30日作为竣工时间。三、关于工期顺延。恒**司与搏**司双方在实际履行合同过程中，搏**司对施工图纸先后作了变更增加了工程量，工程款由合同约定的包干总价588万元增至9408769元，因此有顺延工期的情形，但恒**司在庭审中未举出顺延工期的具体天数。根据合同约定的工期和增加的工程量及本案的实际情况，本院酌定顺延工期的天数为60日。因此，恒**司仍然存在工期违约的行为，其违约天数为308天（2009年12月27日至2010年12月30日期间的天数，减去酌定顺延工期60日），按照合同约定违约金为305.5万元。本案中，搏**司自愿将违约金调减为100万元，本院予以支持。恒**司应支付搏**司违约金100万元。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”案涉工程于2010年12月30日竣工，因此搏**司应在2012年12月30日前主张权利。庭审中，搏**司未举出其在2012年12月30日前已主张权利的证据，仅提出在恒**司与搏**司建设工程施工合同纠纷一案审理中，搏**司曾主张恒**司工期违约，因此诉讼时效中断。审理查明，搏**司仅在2014年3月18日的庭审中辩称恒**司存在工期违约，要求恒**司支付工期违约金367万元，但因其未在诉讼时效期内主张权利，该行为并不能构成诉讼时效的中断。据此，原告搏**司主张被告恒**司工期违约应支付违约金100万元的诉讼请求已超过诉讼时效。故，对原告搏**司主张被告恒**司给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告成都搏**有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费13800元，由原告原告成都搏**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日