成都力**限公司与四川**限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**资有限公司（以下简称力**公司）因与被上诉**有限公司（以下简称同辉建设公司）、汪**买卖合同纠纷一案，不服四川省**民法院于2014年8月4日作出的（2014）成民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人力**公司委托代理人彭*、吴*，被上诉人同辉建设公司的委托代理人丁**，被上诉人汪**的委托代理人付景、付**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年11月16日，同**公司（甲方）与力**公司（乙方）在成都签订合同编号为20101116号《金地·新城市花园钢材供货合同》，约定力**公司作为同**公司承建的金地·新城市花园9、10、13号楼的工程建设所需钢材的独家供应商，向同**公司供应各型号螺纹钢和线材总量约为6500吨。《金地·新城市花园钢材供货合同》第六条“钢材价格、运输费用、发票”约定：“1.先货后款结算方式下螺纹钢、盘元、圆钢冷轧带肋钢筋（不论实际生产厂家）销售价格：盘元、圆钢和螺纹钢按照货到工地当日‘攀成**有限公司产品报价单’上的报价每吨上浮20元执行（6、8、10的三级钢在12的三级钢的基础上上调180元／吨），冷轧带肋钢筋在对应规格母材盘元价格（本合同约定价格）的基础上上调180元／吨。货到施工工地之前所产生的运费及吊装费由乙方承担；货到施工现场以后，如发生转运及卸车费由甲方承担。2.发票：采用两票制，乙方向甲方出具国家税务部门认可的货物增值税发票（不限单价、重量、规格、保够开票金额）和运输发票，乙方收到甲方支付款项后向甲方开具相应金额发票（资金占用费除外）。”第七条“资金占用费、结算、付款”约定：“1.甲方须按每天每吨3元标准向乙方支付资金占用费，资金占用费从货到工地之日起至付款之日止计算。2.付款时间……2.1以上表格提及的钢材款项包括钢材款、运费、资金占用费。2.2甲方应按照表格约定的时间支付乙方款项，否则乙方有权停止供货；且任何批次钢材的款项付款时间必须严格按照本合同第七条第2款之约定，否则视为甲方违约。3.乙方每月月初（每月5号之前）以传真方式清算上个月账务往来明细，甲方在两日内确认签章回传。4.甲方付款时必须由乙方指定账户，并盖章确认。甲方以电汇、现金转账、支票的形式向乙方支付款项。”第九条“违约责任”约定：“1.甲方在第一阶段约定时间付款的金额为第一阶段货款总金额的80%（如第一阶段付款未达到80%所欠金额按6元每天每吨收取资金占用费），余下不足20%的金额在第二阶段一起支付。甲方如未按本合同第七条第2款之约定时间支付所欠款项给乙方，则乙方收取甲方未付款项的6元每吨每天的资金占用费，同时收取甲方未付款项2‰／天的违约金。2.甲方应按本合同约定的时间向乙方支付款项；若甲方在乙方送货之日起八个月之内未付清所有款项，甲方须按未付金额的10%支付违约金给乙方。同时，甲方未按约定付款（货款、运吊费、资金占用费、违约金及相关费用）前，乙方有权暂停供货，同时乙方有权追回甲方所有欠款（货款、运吊费、资金占用费、违约金及相关费用）。3.乙方追究甲方的违约责任而支出的合理费用（包括但不限于商检费、交通差旅费、诉讼费、律师费等），应由甲方承担。4.乙方应按本合同约定的时间和数量向甲方供货。如果乙方迟延供货，须按迟延供货部分总金额以每天2%的标准付违约金给甲方；因甲方逾期付款、政府行为、自然灾害、油气紧张导致的无法运输等不可抗拒因素导致乙方延迟供货的除外。5.甲方追究乙方的违约责任而支出的合理费用（包括但不限于商检费、交通差旅费、诉讼费、律师费等），应由乙方承担。6.乙方对甲方未付款钢材保留所有权。第十条第2款约定：“甲乙双方有权保留对方公司执照等复印件及所有经办人的身份证复印件。甲方所有项目的担保人均为汪**。”同**公司在《金地·新城市花园钢材供货合同》尾部“甲方”一栏加盖公章，汪**在“甲方”栏“委托代理人”处签名。力**公司在《金地·新城市花园钢材供货合同》尾部“乙方”一栏加盖合同专用章。“担保方”一栏无人签名。

合同签订后，2010年11月16日，同**公司与力**公司签署《价格确认函》后，力**公司陆续向同**公司供货。2011年12月26日，同**公司金地·新城市花园C区项目部作为甲方，与乙方力**公司签订《还款协议》一份，其主要内容为：“一、甲方承诺在2012年1月15日前支付乙方500-700万元货款（确保500万，力争700万），若甲方到时不能兑现，则再承担违约金50万元。二、在2012年1月1日前支付了第一笔欠款后，甲方承诺余款在2012年5月30日前全额付清，若甲方不能按时兑现，则再承担违约金余款全额的百分之十。三、当甲方在2012年1月15日前支付第一笔欠款之后，余款仍按月息百分之三计算，且每月5日全额支付上月利息，并签盖双方对账函。”《还款协议》加盖了同**公司金地·新城市花园项目部的印章和力**公司公章。2012年8月25日，力**公司向同**公司金地·新城市花园项目部发出《对账函》，载明内容为：“经双方财务核算一致，截止2012年8月25日，贵公司共结欠我公司货款、资金利息、垫资费11693214.69元。”在《对账函》确认栏加盖了同**公司公章和同**公司金地·新城市花园项目部印章。确认意见为：“前期双方签署对账函均作废。我司确认本次双方财务核算金额11693214.69元。”《对账函》所附《钢筋对账表》载明货款金额共计24453578.90元，垫资费用共计555973.79元，借款利息共计4285187元，已付款金额共计17601525元，未付金额共计11693214.69元。2013年2月28日，力**公司向同**公司金地·新城市花园项目部发出《对账函》，载明内容为：“经我公司财务部结算，截止2013年2月25日，贵公司共结欠我公司款项7924766.19元。”同**公司项目部人员张*在确认一栏签署“资金利息过高，纯货款本金尚欠1852053.90元”的意见并署名，但未加盖同**公司或者项目部印章。该《对账函》所附《资金往来统计表》“上期结存”一栏载明本金为11693214.69元，2012年8月25日还款5000000元。本金结存为6693214.69元，利息金额为1231552元，利率标准为月利率3%，本息结存7924766.19元。

另查明：2011年1月25日，力**公司作为甲方，与乙方同**公司金地·新城市花园项目部签订《借款协议》一份，载明乙方向甲方借款人民币5121806.31元，借款期限为2011年1月26日至2011年4月20日，利率为月利率3%。该《借款协议》加盖力**公司和同**公司公章，汪**作为担保人签字。2011年5月20日，力**公司作为甲方，与乙方汪**签订《借款协议》一份，其内容为：甲方完成在民生**支行流动资金贷款2000万元之后，借款900万元给乙方，在货款到位后三个工作日内甲方划转给乙方，由乙方向甲方出具借款收据。借款为一年，即2011年5月至2012年5月，以银行贷款约定的期限为准。若甲方贷款展期，乙方续借一年，即从2012年5月至2013年5月。乙方确保每次贷款到期前五个工作日内将借款的900万元按期足额归还甲方，届时由甲方向乙方出据收款收据。借款期内乙方承担借款900万元的银行利息，计息标准以银行的计息支付单为准。该《借款协议》签订后，力**公司于2012年8月24日通过中国银行**业开发区支行向汪**担任法定代表人的成都市**责任公司转款400万元。

一审法院认为

力**公司认为同辉建设公司拖欠货款、资金利息及垫资费，故起诉请求判令：1.同辉建设公司向力**公司支付货款、资金利息、垫资费共计11693214.69元；2.同辉建设公司按年利率6.15%的四倍标准即24.6%承担利息损失（从2012年8月26日起计算至付清货款时止）；3.汪**对上述两项诉讼请求承担连带清偿责任；4.同辉建设公司和汪**承担本案全部诉讼费。

原审法院审理认为，力博鑫**司与同**公司签订的《金地·新城市花园钢材供货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、同**公司应向力博鑫**司支付的货款、垫资费、资金利息金额；二、同**公司应否按银行同期贷款利率的四倍向力博鑫**司支付利息损失；三、汪**是否应当向力博鑫**司承担连带清偿责任。

关于第一个争议焦点，根据同**公司和力**公司于2012年8月25日签订的《对账函》及《钢筋对账表》，力**公司共向同**公司供应的钢材货款总金额为24453578.90元，截止2012年8月25日的垫资费用为555973.79元，按月利率3%计算的借款利息4285187元，同**公司向力**公司付款金额为17601525元，同**公司尚欠力**公司货款、垫资费用、借款利息合计金额为11693214.69元。同**公司对垫资费金额无异议，并认为垫资费就是同**公司给予力**公司的补偿，力**公司再按月利率3%计算借款利息无合同依据，属于重复计算，且违背了利率计算的最高限制，成为变相的高利贷。原审法院认为，同**公司与力**公司在《金地·新城市花园钢材供货合同》第七条中约定了资金占用费按每天每吨3元计算，第九条约定如未付款达到80%，则所欠金额按6元每天每吨收取资金占用费。从双方在合同中约定内容分析，资金占用费不是钢材价款的组成部分，而是对同**公司逾期付款违约责任作出的约定。同**公司与力**公司在2011年12月26日《还款协议》中约定了“当甲方在2012年1月15日前支付第一笔欠款之后，余款仍按月息百分之三计算”的内容，该约定也是针对同**公司逾期付款行为所作出。力**公司针对同**公司逾期支付钢材款的行为，在2012年8月25日的《对账函》及《钢筋对账表》中既计算了垫资费用（即资金占用费），又按月利率3%计算了利息，且利息计算标准高于银行同期贷款利率的四倍，但由于同**公司盖章予以了确认，应当认定同**公司同意支付上述款项，故对上述金额予以确认。2013年2月25日，力**公司向同**公司发出的《对账函》及《资金往来表》上，载明了同**公司于2012年8月25日向力**公司支付了500万元本金，尚欠本金金额为6693214.69元，截止2013年2月25日的利息为1231552元。由于同**公司工作人员张*对利息提出异议，该《对账函》及《资金往来表》载明的利息不能作为双方确认的依据。力**公司提供的其与汪**于2011年5月20日的《借款协议》与本案不具有关联性，不能达到力**公司否认同**公司向其支付500万元的证明目的。故原审法院确认截止2012年8月25日，同**公司应向力**公司支付的钢材款、资金占用费、利息共计金额为6693214.69元。

关于第二个争议焦点，同**公司与力**公司在2011年12月26日《还款协议》中约定了“当甲方在2012年1月15日前支付第一笔欠款之后，余款仍按月息百分之三计算”的内容，该约定系对同**公司逾期付款违约责任的约定，同**公司在诉讼中抗辩该违约金过高，力**公司未举出其遭受损失的相关证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院对同**公司应承担的违约责任酌情调整为按中**银行同期贷款利率的1.3倍，从2012年8月26日计算至判决确定之日止。

关于第三个争议焦点，2010年11月16日的《金地·新城市花园钢材供货合同》签约方为甲方同辉**公司与乙方力博鑫**司，汪**不是该合同一方当事人。该合同尾部专门设置了“担保方”签字一栏，并注明了“担保方愿为甲、乙双方提供不可撇清的连带责任”的内容，但汪**并未在“担保方”一栏签字，表明其并未认可作为同辉**公司的担保人。虽然在该合同第十条第2款中约定了“甲方所有项目的担保人均为汪**”的内容，且汪**在“甲方”栏作为同辉**公司委托代理人签字，表明其知晓有该约定，但汪**的签字行为只能代表同辉**公司，不是其个人行为，同辉**公司与力博鑫**司在合同中约定第三人的权利义务对第三人不产生约束力，故汪**抗辩自己不是担保人的理由成立，予以采信。力博鑫**司要求汪**承担连带责任的理由不成立，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、同**公司于判决生效后十五日内，向力**公司支付货款、垫资费和资金利息共计6693214.69元；二、同**公司于判决生效后十五日内，向力**公司支付资金占用利息（资金占用利息以未付款项6693214.69元为基数，从2012年8月26日起按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定之日止）；三、驳回力**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120724.60元，由力**公司负担36611元，由同**公司负担84113.60元。

上诉人诉称

宣判后，力博鑫**司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、原审法院认为力博鑫**司于2013年2月25日向同*建设公司发出的《对账函》及《资金往来表》，因为同*建设公司的员工对利息提出异议，所以《对账函》及《资金往来表》载明的利息不能作为双方确认的依据，但同时又以《对账函》为依据认定同*建设公司向力博鑫**司还款500万元，明显自相矛盾。二、同*建设公司与力博鑫**司于2011年12月26日签订的《还款协议》约定，当同*建设公司在2012年1月15日前支付第一笔欠款后，余款仍按月息百分之三计算。该款系对同*建设公司逾期付款违约责任的约定，是双方真实意思表示，理应发生法律效力。原审法院却以力博鑫**司未举出遭受损失的数据为由，将违约金调整为同期人**行贷款利率的1.3倍，存在偏袒违约者的嫌疑，不利于鼓励市场经营主体诚信履行合同。三、原审法院认为汪**的签字不在“担保方”一栏中，故不应承担连带担保责任，认定事实错误。虽然汪**并非合同一方当事人，但《金地·新城市花园钢材供货合同》约定了担保责任，明确汪**为担保人。汪**对合同文本全面知晓，且清楚自己担保人的身份，签名是其真实意思表示。汪**也并非原审法院所称的同*建设公司的代表。因此，无论其签字位置在什么地方，都应当承担担保责任。故请求：1.依法撤销四川省**民法院（2014）成民初字第1187号民事判决；2.依法改判由同*建设公司向力博鑫**司支付货款、资金利息、垫资费共计11693214.69元，并按贷款利率的四倍标准承担利息损失，由汪**对上述款项承担连带担保责任；3.本案诉讼费由同*建设公司、汪**负担。

被上诉人辩称

同**公司答辩称：一、原审法院以同**公司加盖公章的行为推断出同**公司同意支付高额利息是错误的。在2012年8月25日的《钢筋对账表》中对11693214.69元的欠款构成明确由所欠货款、垫资费用和资金利息三部分组成，其中资金利息标准为月利率3%，明显高于同期银行贷款利率。虽然同**公司在该表上加盖了公章，但并不能表明对此予以认可。因为在之后2013年2月28日的《对账函》上，同**公司的项目经理明确对利息计算方式提出了异议。二、本案的义务主体因新情况的出现而不再是同**公司。2014年9月11日，自然人张*以其系成都新城市花园C区施工项目的实际施工人为由向四川**民法院起诉，主张享有该工程项目的权益。张*希望成为该项目的权益享有者，就应该成为该项目的义务承担者。故请求驳回上诉，维持原判。

汪**答辩称：汪**未在合同“担保人”落款处签字，不应当承担保证责任；即使保证条款有效，保证期限也已经过，汪**的保证责任免除；同辉建设公司与力**公司另行签订《还款协议》，汪**不知晓，也不应当承担保证责任。

对原审查明的案件事实，各方均无异议，本院予以确认。

二审期间，力**公司提交了两份证据。1.2013年11月4日的一份视频资料，系力**公司与汪**谈话记录。拟证明汪**承认是保证人并承诺承担保证责任；2.2013年11月2日的一份《送货单》。拟证明力**公司仍在继续向同*建设公司供货，汪**应当承担担保责任。

同**公司的质证意见为：1.视频资料不是新证据，对其真实性、合法性及关联性不予认可；2.双方在2012年办理结算，2013年，力**公司在同**公司尚欠货款的情况下继续供货，不符合常理。

汪**的质证意见为：1.视频资料未经汪**同意，是非法获取的，且是孤证。在视频中汪**并未承诺提供担保。该份资料形成于2013年11月4日，而一审是在2014年，不属于二审新证据；2.对《送货单》的真实性及证明目的均不予认可。

本院的认证意见为：1.该视频系一审开庭前，即2013年11月4日形成的，系力博**公司自行录制的，其对该证据的存在是明知的，其在一审期间未提供且对逾期举证的说明理由不成立，不属于二审新证据，不予采信；2.力博**公司不能证明《送货单》与本案的关系，不予采信。

同**公司提交一份证据，系自然人张*起诉成都金**限公司与同**公司的起诉状。拟证明本案的债务承担者应当是张*，而非同**公司。

力**公司的质证意见为：该份证据与本案无关，是同辉建设公司内部承包的问题。

汪**的质证意见为：对证据的真实性、合法性没有异议，但该证据与汪**无关。

本院的认证意见为：该份证据所涉纠纷系同辉建设公司与张*及业主方成都金**限公司之间的内部关系，与本案钢材买卖合同关系并无关联，不予采信。

本院查明

本院另查明，同辉建设公司向力**公司支付款项的情况如下：2011年2月1日，支付2815160元；2011年4月22日，支付3786365元；2011年5月20日，支付500万元；2011年7月14日，支付500万元。另，张*于2011年6月1日向力**公司支付100万元。以上款项均通过银行转账支付，用途注明系材料款。

本院认为

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.同辉建设公司应当向力博鑫**司支付的货款本金的数额；2.原审法院对违约金的调整是否符合法律规定；3.汪**是否应当对同辉建设公司的债务承担连带责任。

关于同**公司应当向力博鑫**司支付的货款本金的数额的问题。虽然力博鑫**司制作的《资金往来统计表》载明，同**公司于2012年8月25日向其还款500万元，但力博鑫**司陈述，同**公司并未实际支付该货款。本院认为，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，同**公司主张其于2012年8月25日向力博鑫**司支付货款500万元，应当提供相应的转账凭证或其他足以证明力博鑫**司实际收到该500万元的证据。同**公司辩称，该笔款项系通过现金支付。但首先，从之前同辉公司支付货款方式来看，包括金额仅有100万元的款项，均系采用银行转账方式。而对于该笔双方有争议的金额达到500万元的款项，其主张现金支付，与双方之前交易方式不同，不符合常理；其次，从正常商业交易模式来看，如果付款方以现金方式履行义务，收款方至少应该开具收据，以证明付款方已实际履行。但是本案中，同**公司仅主张通过现金支付500万元，但并未提供出任何依据予以证明。因此，应当认定同**公司未实际支付该500万元货款。根据同**公司和力博鑫**司于2012年8月25日签订的《对账函》及《钢筋对账表》载明，同**公司尚欠力博鑫**司货款、垫资费用、借款利息合计金额为11693214.69元，同**公司应当向力博鑫**司支付的货款本金为11693214.69元。

关于原审法院对违约金的调整是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，在同辉建设公司提出约定的违约金过高，请求调减，且力博鑫**司未举证证明实际损失的情况下，原审法院对双方约定的违约金调整为以未付款项为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金符合上述法律规定。

关于汪**是否应当对同**公司的债务承担连带责任的问题。2010年11月16日，同**公司与力**公司签订《金地·新城市花园钢材供货合同》，其中第十条“其他”项下第2款约定，同**公司所有项目的担保人均为汪**。虽然汪**签名的位置不在“担保方”落款处，但其对合同的全部内容以及自己将作为该合同的担保人是明知的，其在合同上签字的行为是其愿意作为合同担保人的真实意思表示，合法有效。由于合同中对汪**承担保证责任的方式约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，汪**应当对同**公司的债务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”汪**与力**公司并未约定保证期间，故力**公司应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求汪**承担保证责任。2012年8月25日，力**公司向同**公司发出《对账函》，同**公司对欠款金额予以确认。因此，力**公司应当在2012年8月25日至2013年2月24日期间向汪**提出承担保证责任的主张。但力**公司并未提供证据证明其在该期间向汪**主张过权利，故汪**的保证责任应当依法免除。

综上所述，一审判决审判程序合法，但认定部分事实不清。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2014）成民初字第1187号民事判决；

二、四川**限公司于本判决生效后十五日内向成都力**限公司支付货款、垫资费和资金利息共计11693214.69元；

三、四川**限公司于本判决生效后十五日内向成都力**限公司支付资金占用利息（以未付款项11693214.69元为基数，从2012年8月26日起按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至本判决确定之日止）；

四、驳回成都力**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费120724.60元，由成都力**限公司负担30000元，由四川**限公司负担90724.60元。二审案件受理费47056.28元，由成都力**限公司负担10000元，由四川**限公司负担37056.28元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日