中国水**局有限公司与雅安**库管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国水**局有限公司（以下简称水利四局）因与上诉人雅安**库管理局（以下简称永管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）雅民初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人水利四局的委托代理人李**、任**，上诉人永管局的委托代理人罗*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：2008年5月8日，水利四局通过招标中标四川省**水电站移民安置永定桥水利工程临时工程C1标段。根据《中标通知书》，水利四局、永管局双方于2008年5月23日签订了《建设施工合同》（合同编号YDQ-LS-CI）。2008年6月17日，涉案工程监理发出项目开工令，确定工程开工时间为2008年6月19日。随后水利四局组织人员、机械进场施工，由于涉及的工程标段征地、拆迁、移民等工作未完成，施工场地不具备施工条件，水利四局于2008年6月22日停工。2008年12月7日复工后，工程处于半停工状态，2009年2月22日工程恢复正常施工。工程施工完毕后，水利四局就停工窝工损失、合同漏项等费用向永管局索赔未果，提起诉讼。

原判另查明，1.四川金**有限公司作出的川金泓（2014）价字第118号鉴定报告，确定永定桥水利工程临时工程C1标段停工损失，暴雨、洪灾造成的损失，价格上涨，合同漏项以及税金差额认定等原因造成的各项损失金额为11622052.33元。其中临时房屋建设费用为805118.20元，人员停（窝）工损失费5680724.47元，机械闲置损失费3507155.43元，暴雨、洪灾损失260672.42元，材料价格调整95715.38元，导流洞地质原因超挖的费用为604868.36元，安全费用为98111.21元，暴雨、洪灾、材料价格调整及导流洞地质原因超挖间接管理费用为88811.18元，业主代扣税金差额为52170.49元，索赔费用税金428705.2元。水利四局、永管局双方认可导流洞地质原因超挖的费用604868.36元，永管局已支付。

2.永管局永管总工（2009）LS-C1批复02号《批复单》批复第2条②项内容为：工程量清单上有的项目，根据其投标报价所用的定额的规定及投标单价分析表所包含的项目，按投标价进行计量支付；定额上没有明确规定，而投标单价分析表又没有包含的项目，则按新增项目另行计量支付。

2013年1月25日，水利四局提起本案诉讼，请求：1.判令永管局立即向水利四局支付索赔款共计25784940.10元（其中停工损失费18743615.69元、合同漏项费用1438949.16元、不可抗力、地质原因超挖超填、价格上涨等造成的应由永管局承担的工程费用5602375.25元）；2.本案诉讼费由永管局承担。

一审法院认为

原判认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。水利四局、**管局双方签订的《建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，系有效合同，对双方当事人具有约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”**管局作为发包方负有及时为水利四局施工提供施工条件的义务，**管局未履行该义务的行为已构成违约，并导致水利四局施工过程中因此而造成人工费、机械租赁费等窝工损失，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，**管局应对水利四局的窝工损失、材料价格调整造成的损失承担赔偿责任。并且根据双方约定的新增和漏项工程项目的计量原则，结合双方的工程量签证单，**管局应支付水利四局就合同漏项和新增工程量产生的损失费用。经鉴定，确定水利四局在永定桥水利工程临时工程C1标段临时工程建设中的停工损失，暴雨、洪灾造成的损失，价格上涨，合同漏项以及税金差额认定等原因造成的各项损失金额为11622052.33元，扣除双方认可已支付的因导流洞地质原因超挖的费用604868.36元，其余损失费用11017183.97元，应由**管局支付给水利四局。水利四局、**管局虽对鉴定报告中部份损失的确认提出异议，但均未提出充分证据足以反驳，对双方就鉴定报告提出的异议不予支持。综上，对水利四局诉讼请求中的合理部份，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决：雅安**库管理局于判决发生法律效力之日起十日内支付中国水**局有限公司损失费11017183.97元。案件受理费170724.7元，由中国水**局有限公司承担82724.7元，雅安**库管理局承担88000元。

上诉人诉称

宣判后，水利四局、永管局均不服，向本院提起上诉。

水利四局上诉认为：一、材料价差调整仅调整了涨幅超过10%的部分，并且只调整了施工合同约定的可调材料不当。施工合同中的约定属于上诉人对市场价格波动承担风险，但该风险显然限于合同工期内市场因素的价格波动。因业主方原因造成停（窝）工致使实际施工时段全部是在合同约定的施工时段之外，且系发生在大地震之后，因业主原因造成施工时段变化而出现材料价格上涨的风险由水利四局承担不公平，材料价格的所有上涨部分及主要材料钢材、水泥、油料、砂石、骨料及火工材料的涨幅均应进行调整，不应按合同约定的种类和10%的涨幅为调整依据，以上材料总涨幅为3047231.46元，而鉴定结果仅认定95715.38元，应予纠正。二、在原审法院主持的调解中，双方已经对部分项目达成一致，上诉人水利四局认为应该在鉴定报告中得到体现。包括：进出场费用51048.56元，度汛费用50000元，导流洞会车道费用94194.85元，安全费用514506.20元（鉴定报告为98111.21元），第三者责任判决的赔偿金额70859.1元。综上，请求：1.依法改判永管局向水利四局支付损失费共计15394968.28元；2.诉讼费用由永管局承担。

被上诉人辩称

永管局答辩认为：水利四局的上诉理由均不能成立，材料上涨的损失数额在鉴定过程中得到了否定的确认，停（窝）工损失已经超标准计算，水利四局提出的各项计算在鉴定报告均有明确的说法。请求驳回水利四局的上诉请求。

永管局上诉认为：一、原审判决采信鉴定报告不当，认定事实不清。1.鉴定报告是将2008年6月22日至2008年12月7日作为案涉工程完全停工来计算停（窝）工人员数量和闲置机械数量，并由此计算停（窝）工赔偿费用和机械设备闲置费用。鉴定人称其以监理（2009）82号文作为依据，确定该时段为完全停工时段。该82号文未经项目总监理工程师签字（该文件总监理工程师签字处所签名字为刘*，但该项目总监理工程师为田**），按照监理规范，监理机构处理索赔事项必须由总监理工程师亲自处理并签发，故该文件不合法，且与监理日志矛盾。而监理日志经总监理工程师田**签字认可，根据监理日志，2008年6月19日至2008年12月7日，案涉工程中0#公路及导流洞一直都在施工，原审认定水利四局于2008年6月22日停工属于认定事实不清；2.鉴定报告采用四川省建设厅【川建价发（2006）19号】文件《关于明确零星工作项目人工单价、停（窝）工人工、机械台班单价计算方法的通知》，适用文件错误。本案所涉工程为水利工程，不是房屋建设或市政建设工程，不适用该文件；3.鉴定报告认定应当补偿水利四局建设临时房屋费用805118.20元不符合招投标程序和工程量清单计价规范，并且缺乏事实依据。首先，即使如水利四局所言，招标文件存在漏项，未列明临时房屋工程量，那么按照工程量清单计价规范，水利四局首先应当在招投标阶段要求招标人予以澄清或补充说明，其不提出澄清或补充说明要求，而向招标人投报工程总价，应该视为其报价已经包含完成该工程的所有项目报价，在施工期间，被上诉人水利四局也未提出此笔费用，不应支持。其次，水利四局根本未举证证明其是否实际修建临时房屋，或修建了多少临时房屋，鉴定人在接受质询时也当庭确认未见到水利四局修建的临时房屋，鉴定报告确定临时房屋的数额缺乏事实依据，不能成立。二、原审判决未严格水利四局应承担的举证责任。按照“谁主张，谁举证”的原则，水利四局既然提出停（窝）工损失费用的赔偿诉求，就应该举证证明其停（窝）工人员数量、机械数量和具体停（窝）工时间。一审中，水利四局一直未向法庭提交其停（窝）工人员名单和时间，法院因此就该部分事实未作出明确、具体的认定，却将此部分应属法庭查明的基本事实提交给鉴定机构进行鉴定，实属不当。综上，请求撤销原判，对原判所确定的赔偿项目中关于临时房屋建设费用805118.20元予以撤销，对人员停工损失5680724.47元、机械闲置损失费3507155.43元予以撤销并重新依法确定合理数额，对索赔费用税金根据重新确定的赔偿额予以调整。

水利四局答辩认为：永管局的上诉请求和理由均不能成立。一、永管局认为鉴定报告采用监理82号文作为依据不妥，应该采用监理日志的看法不能成立。82号文是监理部按照施工工程的规范作出的正式文件，这个文件内容属于有效的法律文件，而监理日志是自身的工作文件，并不对外，其内容本身不完整没有全部反映工程的整个情况。对其监理日志记载的6月22日到12月6日存在施工的看法不能成立，事实上是处于停工状态，期间是有一些维护工作开展，并不能作为施工来认定；二、鉴定报告参照川建价发（2006）19号是合理的，水利部门没有相关造价文件规定，而且这部分的造价并不因工程类别的区别而有差别，所以，水利部门没有相关造价文件参照19号文并无不当；三、鉴定报告认定四局的临时房屋费用是正确的，鉴定人在接受质询时有明确的说明，鉴定人在查勘时，临时房屋已经拆除，但是双方有口头说明，且有相关图纸作为依据，鉴定人在一审也有清楚的说明，其说明是合理的；四、关于停窝工损失的证明情况，水利四局提供了监理人员对停窝工的统计表格，这个表格在一审也经过质证确认过，且在一审中有监理人员对这部分的清点情况做出了说明，也承认以清点的为准。综上，永管局的上诉请求不能成立。

本院查明

本院二审审理查明的案件事实与原审查明的基本一致，永管局对原判查明事实中的“水利四局于2008年6月22日停工。2008年12月7日复工后，工程处于半停工状态，2009年2月22日工程恢复正常施工”有异议，认为该事实与监理日志相矛盾，除此之外，双方当事人对原判查明的其余事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院认为

二审庭审后，永管局于2015年8月10日向本院提交重新鉴定申请书一份，认为鉴定报告存在认定人工停（窝）工和机械闲置数量与监理日志载明的事实明显不符，价值鉴定适用价格文件错误，以及错误认定临时房屋为漏项等严重错误，四川金**有限公司缺乏水利专业知识，参加鉴定的两个人员不具备水利的专业资质，鉴定报告上加盖的公章是**设部的不是**利部的，申请就该案所涉的人工停（窝）工、机械闲置数量及损失价值和临时房屋是否属于漏项予以重新鉴定。

水利四局认为该申请系庭审后提交不符合法律规定，原审的鉴定合法，不同意永管局的鉴定申请。

本院另查明：

1.水利四局、永管局于2008年5月23日签订的《建设施工合同》第六条组成合同的文件及合同文件的优先顺序载明：“除合同另有规定外，组成合同文件及解释合同文件的优先顺序如下：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.施工合同补充协议及附件；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.合同双方签认的工程量清单和补遗；9.工程报价单及预算书或标价的工程量清单；10.经双方确认进入合同的其他文件”。

2.双方在合同专用条款第五条安全施工约定：“在整个施工过程中对承包人采取的安全、保卫和环境保护措施，发包人和监理工程师有权监督，并向承包人提出整改要求。如果由于承包人未能对其负责的上述事项采取各种必要的措施而导致或发生与此有关的人身伤亡、罚款、索赔、损失赔偿、诉讼费用及其他一切责任应由承包人负责”；“31.1保险……承包人投保内容：承包人在工程现场所有施工人员、机具等的有关保险，由承包人办理并承担费用”；“除另有规定外，若招标人提供的工程量清单有漏项或发生工程变更或设计变更后，单价按下列方法确定：……招标报价清单中没有相同或类似的项目，采用**利部水总（2002）116号文关于发布《水利建筑工程预算定额》、《水利工程施工机械台时费定额》及相应的编制规定（以下简称02水利定额及编规）”。

3.2009年3月6日，永管局向水利四局作出永管总工（2009）LS-CI批复02号批复单，载明：“……1.永定桥水利工程临时工程招标时因招标代理机构的疏忽，未附技术条款，但招标文件末页标明‘第五章技术条款（另册）’，同时招标文件第一章投标须知5.3条规定‘投标人应认真检查招标文件是否完整，若发现缺页或附件不全时，应及时向招标人提出，以便补齐，否则，由此引起的后果由投标人自己承担’。鉴于这种情况，业主方在签定合同时，附了本次招标所有合同段工程的技术条款。因此请施工方认真清理内部的档案资料，找到相关资料以便计量。2.在没有双方认可的技术条款的情况下，为及时计量支付已完工程项目的价款，强力推进工程进度，按期完成工程建设任务，本着实事求是的态度，中期进度款的计量支付暂按以下原则进行：①合同条款上有明确规定的，按合同条款执行；②工程量清单上有的项目，根据其投标报价所用的定额的规定及投标单价分析表所包含的项目，按投标价进行计量支付；③新增项目的单价按投标时的报价原则进行单价分析，报送相应的资料审批后按批准单价进行计量支付；④所有项目的计量支付按国家现行的规范、规定及相关的概预算编制规定执行……”。

4.2009年3月，监理部向水利四局作出监理（2009）CI通知003号监理通知，通知内容：由贵部承建的永定桥水利工程临时工程CI标段工程，自2008年12月6日复工以来，因各种原因仍处于半停工状态，本着实事求是的原则，2009年2月25日CI标项目部重新拟定了剩余工程的施工进度计划，经监理部审核后以《批复表》（监理（2009）CI批复008号）转业主，经管理局研究后以《批复单》（永管总工（2009）LS-CI批复01号）文同意工期顺延至2009年8月31日前完工，因此CI标段重新认定的工期从2009年2月22日起至2009年8月31日止。

5.停（窝）工人员、机械数量现场清点记录表（承包（2008）停工总01号-承包（2009）停工总84号，时间从2008年6月22日-2009年2月22日）均有施工单位及监理单位双方签名认可。

6.水利四局的投标文件中包含有现场施工临时设施工程。

7.案涉工程永管局聘请的监理机构为四川大桥**责任公司，该公司组建了四川大桥**责任公司永定桥水利工程临时工程监理部（以下简称监理部）。永管局举证的监理日志中，总监一栏，部分签名为“田德学”，部分签名为“刘*”。永管局举证的永定桥水利工程临时工程CI合同段工程进度款计量支付审核表（II）期总监理工程师一栏加盖监理部印章并由刘*签署“同意支付”。

8.监理（2009）报告82号监理报告系原审永管局举证证据，该监理报告上由监理工程师“张**”签名，总监理工程师处由“刘*”签名，并加盖监理部印章。该文件认定2008年6月22日至2008年12月6日合计停工天数168天，2008年12月7日至2009年2月22日共计77天永定桥水利工程临时工程CI标段处于半停工状态。二审庭审中，永管局表示同意按照上述时间段计算工期，但是不同意按此时间段计算损失。

9.2008年12月26日，村民杜**赶集回家途经水电四局施工场地时被聂方强所牵牲口挤下公路坎致死，经四川省**民法院（2009）雅民终字第398号民事判决判令水利四局支付死亡赔偿金27089.1元并承担该案一、二审案件受理费1500元。

10.2014年1月3日，水利四局、永管局共同向原审法院提交鉴定申请，申请的鉴定范围为：①停工损失，包括停工机械数量及其损失价值、窝工人员数量及其损失价值鉴定。②暴雨、洪水造成的损失。包括2008年9月23日暴雨、2009年7月20日关沟山洪、2010年7月17日后陆续发生的4次暴雨洪水等造成的损失是否符合合同索赔条件，以及损失价值鉴定。③价格上涨。由于征地未完成等原因，导致工期延误，监理对工期延误作出批复。申请对工期延误期间予以合理认定，并对工期延误后材料和人工价格上涨造成的损失价值予以鉴定。合同漏项。申请对是否存在合同漏项（包括安全费用）予以认定，如果存在漏项，申请对漏项部分价值予以鉴定。对实际纳税税率高于投标报价税率的税额差应由谁承担予以认定。

本院认为，水利四局与永管局签订的《建设工程合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.材料价差应如何予以调整；2.水利四局主张的进出场费用、度汛费用，导流洞会车道费用及水利四局认为少计算的安全费、第三者责任中判决的赔偿金额是否应由永管局承担；3.案涉工程的停（窝）工人员损失、机械闲置损失费用；4.建设临时房屋的费用问题；5.一审法院举证责任的分配是否准确。

关于材料价差的调整问题。双方在合同中约定了材料调差的种类和幅度，合同期内相应种类材料按照10%涨幅予以调整符合双方合同约定。对于超出合同工期的材料价差双方未进行约定，但双方签订《建设工程合同》的时间为2008年5月23日，系5.12汶川大地震发生后不久，双方在签订合同时对于因地震过后会导致材料、人工上涨等因素应有合理预见，对地震后特殊时期工程的施工成本应当予以综合考虑，因此按照公平原则，工期以外的材料价格上涨应参照合同约定予以调整，鉴定机构对于水利四局施工期间的材料上涨均按照合同约定的种类和幅度予以调整并无不妥；上诉人水利四局主张的材料上涨费用为3047231.46元，系其单方计算，永管局对此不予认可，因此水利四局上诉提出材料价格的所有上涨部分及其主要材料钢材、水泥、油料、砂石、骨料及火工材料的涨幅均应进行调整，金额为3047231.46元的上诉请求不能成立。

水利四局主张的进出场费用、度汛费用，导流洞会车道费用及认为少计算的安全费、第三者责任中判决的赔偿金额问题。1.进出场费用。02水利编规明确“其他费用指企业定额测定费及施工企业进退场补贴费”，已经考虑人员进出场费用，因此该笔费用不属于合同漏项，水利四局主张该笔费用缺乏依据；2.度汛费用和导流洞会车道费用。水利四局提交的度汛费用和导流洞会车道相关资料仅是其单方计算，均无监理和业主签字，无法确定其真实及准确性，且永管局不予认可，对上述费用本院依法不予支持。3.安全费。鉴定报告已经明确临时公路工程套用的公路定额，而公路定额的其他工程费已包括安全费，因此对于该笔费用不应重复计算。4.第三者责任中判决的赔偿金额问题。双方在合同专用条款第五条安全施工中约定“在整个施工过程中对承包人采取的安全、保卫和环境保护措施，发包人和监理工程师有权监督，并向承包人提出整改要求。如果由于承包人未能对其负责的上述事项采取各种必要的措施而导致或发生与此有关的人身伤亡、罚款、索赔、损失赔偿、诉讼费用及其他一切责任应由承包人负责”，故水利四局对其施工过程中产生的赔偿金额要求永管局予以承担既无法律依据，亦与合同约定相悖，依法不能成立。关于上诉人水利四局主张上述费用在原审法院主持调解的过程中已经达成一致意见，应予支持的理由，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，且水利四局原审参与调解的委托代理人的授权为一般代理，无调解权限，因此上诉人水利四局要求永管局承担进出场费用、度汛费用，导流洞会车道费用及其认为少计算的安全费、第三者责任中判决的赔偿金额的请求依法不能成立。

关于案涉工程的停（窝）工人员损失、机械闲置损失费用。监理部系永管局依法聘请，监理部对其作出的82号文件的停工人员、机械闲置的数量予以认可，永管局一审时申请出庭的证人宋**也陈述该82号文件确定的停（窝）工人员的情况与现场清点的人数基本相符，因此该文件客观真实，且一审时系上诉人永管局举证证据，对该82号文件本院依法予以采信，据此可以认定原判查明的“水利四局于2008年6月22日停工。2008年12月7日复工后，工程处于半停工状态，2009年2月22日工程恢复正常施工”的事实。根据本院查明的事实，永管局举证的监理日志的总监一栏，部分签名为“田德学”，部分签名为“刘*”，且永管局举证的永定桥水利工程临时工程CI合同段工程进度款计量支付审核表（II）期中总监理工程师一栏加盖监理部印章并由刘*签署“同意支付”，因此上诉人永管局提出该82号文件没有“田德学”签名，且与监理日志相矛盾因而无效的理由不能成立。证人宋**陈述，发生停工、窝工时双方每隔几天清点，补制的清点记录表，但是与现场清点人数数量是基本相符的。停（窝）工人员、机械数量现场清点记录表均有施工单位及监理单位双方签名认可，在本案发生停（窝）工时双方没有当场及时确认停（窝）工数量的情况下，采信82号文件是一个相对准确的计算方法，除了该方法，也没有其他方法能够查明确切的停（窝）工数量。至于人员停（窝）工费用，机械设备闲置费用，因**利部、水利厅没有相关窝工文件，鉴定机构参考《关于明确零星工作项目人工单价、停（窝）工人工、机械台班单价计算方法通知》、（川建发（2006）19号）等相关文件予以计算停（窝）工及机械设备闲置费用并无不当，因此上诉人永管局提出鉴定报告确定的停（窝）工人员损失、机械闲置损失费用错误，要求对索赔费用税金予以调整的理由不能成立。

关于建设临时房屋的费用问题。双方在合同中约定“招标报价清单中没有相同或类似的项目，采用**利部水总（2002）116号文关于发布《水利建筑工程预算定额》、《水利工程施工机械台时费定额》及相应的编制规定”，根据上述编制规定，施工临时工程包括施工房屋建筑工程，招标清单中无此项目，而水利四局的投标文件中有临时设施工程，原审庭审中永管局亦认可水利四局修建了部分临时房屋只是面积不清楚，按照双方合同约定，投标文件也是合同的组成部分，因此鉴定机构按照投标文件载明的面积对该笔费用予以计算并无不当，上诉人永管局认为该部分费用不应支持的理由不能成立。

关于一审法院举证责任的分配是否准确。一审时水利四局举证了停（窝）工人员、机械数量现场清点记录表（承包（2008）停工总01号-（2009）停工总84号，时间从2008年6月22日-2009年2月22日）等证据来证明其停（窝）工人员数量、机械数量和具体停（窝）工时间，且一审时水利四局、永管局共同提交鉴定申请，申请对“停工损失，包括停工机械数量及其损失价值、窝工人员数量及其损失价值鉴定”，因此上诉人永管局上诉提出一审法院举证责任分配不当，事实不清的上诉理由不能成立。

综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人水利四局与上诉人永管局的上诉请求均不能成立。四川金**有限公司具有鉴定资质，系水利四局与永管局在原审时共同从法院鉴定机构备选库中摇号随机确定，两位鉴定人员系注册造价工程师具有相应鉴定资质，是否从事水利工程工作并不影响其鉴定资格，永管局的申请不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条应予重新鉴定的情形，对于永管局的重新鉴定申请，本院依法不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费195920.8元，由中国水**局有限公司负担114169.81元，由雅安**库管理局负担81750.99元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年九月二十一日