马**、蒋**、姜**职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

汶川县人民法院审理汶川县人民检察院指控原审被告人马**、蒋**、姜**犯贪污一案，于2014年11月27日作出（2014）汶刑初字第20号刑事判决。汶川县人民检察院、原审被告人马**、蒋**、姜**均不服，提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理过程中，因抗诉机关申请调取新的证据，本案决定延期审理。2015年3月20日公开开庭审理了本案。阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派代理检察员张**、邱**出庭履行职务。上诉人马**、蒋**及其辩护人田**、毕**、上诉人姜**到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委会讨论作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

汶**民法院认定，被告人马**于2004年11月至2007年11月担任某村委会主任，被告人蒋**于2007年10月担任某村党支部书记，被告人姜**于2007年1月担任某村村会计。2007年7月5日，汶川**革委员会对映秀集镇回填工程立项进行了批复。汶**办公室下发的第x期《会议纪要》中对映秀集镇回填工程问题进行了研究，原则上同意由当地两委会组织老百姓进行回填，要求资质手续必须齐全，工程实施主体为村两委会，要求镇党委政府加大组织力度和监管工作，原则同意回填均价为16元／立方米，资金严格按照移民资金进行管理。由时任映**党委书记兼映秀集镇建设指挥部指挥长王*甲出面，让映**业办主任王*乙帮忙邀请了十家具有资质的公司，最后以抽签方式确定了四川省某建设工**公司等五家公司为中标公司，由映秀**委员会与五家公司签订了《建设工程施工合同》。2007年8月27日，时任映**党委书记兼映秀集镇建设指挥部指挥长王*甲与汶川县**民委员会主任马**对此项工程的责任范围、责任目标、施工管理责任签订了映秀集镇建设回填工程责任书，责任书确定回填单价为16元／立方米，资金来源为移民补偿资金。汶川县**民委员会又与本村第一、二、三、四村民小组组长马**、刘某某、马**、马**签订了14元／立方米的承包协议，该第一、二、三、四村民小组又与范某某签订了11.3元／立方米的承包协议。工程于2007年8月27日开工后，汶川县扶贫和移民工作局分批次将工程资金拨付给映秀镇，再由其拨付给某村，汶川县扶贫和移民工作局拨付到某村工程资金合计719.95万元。该项工程因”5.12”大地震被迫中止，经汶川**办公室、汶川县映秀镇人民政府、四川**限公司、四川科达信**限责任公司确认，工程于2010年2月4日竣工核算，审定单价为16元／立方米，核定金额为719.95万元。2011年底至2012年初，被告人马**、蒋**、姜**共同商量采取虚列开支等方式，分两次将工程资金15万元和12万元共计27万元予以均分，用于日常生活开支。

另查明，汶川县扶贫和移民工作局拨付到某村工程资金合计719.95万元，账户利息2632.46元，总计金额720.22万元。五家中标公司未参加施工，仅收取资质费，具体施工由范某某实施。某村没有执行原来与第一、二、三、四村民小组组长马**、刘某某、马**、马**约定14元／立方米签订的承包协议。工程账户资金720.22万元中，范某某领取工程款508.47万元，某村委会支付五家中标公司资质费共计24.5万元，村委会小组长马**、马**、刘某某领到工资及管理补助费24万元（每人8万元），被告人马**领到工资和管理补助费4.3万元，马**、被告人蒋**、被告人姜**领到工程管理务工费9.9万元（每人3.3万元），新组长马*、马*丁、肖某某务工补助费3万元（每人1万元），某村全村798人分得44.25万元（每人554.5元），其他工程开支101.80万元。被告人马**、蒋**、姜**以虚列”购买香烟、住宿费、生活费等工程费用开支”的方式从其他工程开支费用中套取共计27万元。案发后，被告人马**、蒋**、姜**未退缴赃款。

上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：

1.户籍证明，证实被告人马**、蒋**、姜**均具有刑事责任能力。

2.某村第八届村民委员会选举结果报告单、证明，关于批准映秀镇村（社区）党支部组成人员换届选举任职的通知、证明，证实马**2004年11月至2007年11月担任村委会主任及村委会委员、蒋**为映秀镇第九届人大代表并于2007年10月担任某村党支部书记、姜**于2007年1月担任某村村会计和支部委员会委员。

3.案件来源，证实中**县纪委关于映秀镇某党支部书记蒋**等三人贪污案的移送函、立案决定书、拘留决定书、拘留人大代表报告书、逮捕证等程序性证据，证实案件的来源及中共汶**委员会向检察机关移送案件的事实及依法采取强制措施的情况。

4.书证：（1）会议纪要，证实根据汶**办公室第x期《会议纪要》精神，原则上同意由当地两委会组织老百姓进行回填，工程实施主体为两村委会，

要求党委政府加大组织力度和监管工作，原则同意回填均价为16元／立方米。

（2）汶川**革委员会关于对映秀集镇回填工程立项的批复，证实汶川**革委员会对映秀集镇回填工程进行了立项，映秀集镇回填工程方量的项目建设规模为回填方量83万立方米，投资估算为1600万元。

（3）建设工程施工合同，证实某村委会为实施回填工程项目分别与四川省某建设工**公司等五家公司签订了《建设工程施工合同》。

（4）映秀集镇回填工程责任书，证实被告人马**与映**党委书记兼映秀集镇建设指挥部指挥长王**签订了映秀集镇建设回填工程责任书，责任书明确了单价16元／立方米、回填方量、工程价款结算、质量及施工安全目标等内容。

（5）协议，证实某村委会将映秀集镇回填工程1-5标段共计58.4万立方米的总方量以14元／立方米的单价承包给四个小组长，某村一、二、三、四村民小组又将上述工程以11.3元／立方米的单价承包给范某某。

（6）汶川县映秀镇紫坪铺水库某村移民安置与防护土方回填工程竣工结算审核报告书，证实经汶川**办公室、汶川县映秀镇人民政府、四川**限公司、四川科达信**限责任公司确认，工程于2010年2月4日竣工核算，审计核定金额为719.95万元。

（7）汶川县扶贫和移民工作局移民资金预付记账凭证、总分类账，证实紫坪铺水利枢纽工程移民补偿资金使用情况。

（8）记账凭证、农行转账支票存根、汶川**民办公室移民补偿、补助费收款凭证、紫坪铺水库汶川县移民补偿、补助审批表、汶川**办公室关于下达映秀集镇护堤建设回填工程项目资金计划的通知、映秀镇人民政府移民办公室关于拨付映秀集镇护堤回填工程项目资金的请示、汶川**办公室关于下达映秀集镇回填工程质量监督资金计划的通知、汶川县映秀集镇建设工程指挥部关于解决回填工程质量监督费的请示映秀镇人民政府关于拨付映秀镇建设回填工程尾款的请示、汶川**办公室关于下达映秀集镇回填工程尾款资金计划的通知，证实阿坝州移民办向汶川县移民办拨付移民资金，汶川县移民办向映秀镇移民办拨付资金的情况。

（9）汶川县扶贫和移民工作局关于映秀集镇某片区回填工程资金拨付有关情况的说明，证实汶川县移民办分5次向映秀镇共拨付映秀集镇回填项目资金719.95万元。

（10）汶川**民办公室关于映秀集镇建设回填（某标段）工程款收支的情况说明，证实某回填工程于2007年8月27日开工，审定的工程量为449970立方米，合同单价为16元／立方米，总价为719.95万元，映秀镇移民办分15次拨付给某村委会回填工程资金719.95万元。

（11）协助查询犯罪嫌疑人存款通知书、回执、进账单，证实映秀镇人民政府向某村拨付建设回填工程款的情况。

（12）映秀镇某村关于集镇回填工程资金拨付的情况说明、收据、汶川**民办公室情况说明、记账凭证、存根、映秀镇移民经费拨付审批表、中**银行结算业务申请书、其他应收款明细账、银行存款明细账、其他收入明细账、待报账支出明细账，证实某村收到映秀镇移民办分批次拨付的工程款的情况。

（13）查询犯罪嫌疑人存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书、回执、中**银行客户明细账，证实某村在中**银行账户51001798708051500266的账目借贷情况。

（14）记账凭证、汶川县地方税务局发票、四川省非经营性结算统一票据、四川农村信用社存款回单，证实映秀镇人民政府缴纳工程税金及某村提留0.5元／立方米作为村集体公积金的情况。

（15）汶川县映秀镇紫坪铺水库渔子溪村移民安置与防护土方回填工程收支原始单据档案，证实某回填工程（1-5）个标段工程开支、款项分配情况。

（16）领条，证实某村小组长马**、马**、刘某某每人领到工资及管理补助费8万元，马**领到工资和管理补助费4.3万元，马**、蒋**、姜**每人领到工程管理务工费3.3万元，新组长马*、马*丁、肖某某每人领到务工补助费3万元。

（17）情况说明，证实范某某领取工程款508.47万元。

（18）映秀镇某2007年回填工程总结算单，证实回填工程的方量为449970立方米，单价为11.3元／立方米，总价为508.47万元，已付范某某506万元，剩余2.47万元未结的情况。

（19）收条，证实马**等人将回填工程尾款2.47万元支付给范某某的事实。

（20）借条、收条，证实范某某领取工程款共508.47万元。

5.证人证言

（1）马*丙证言，证实2007年6、7月份，映秀镇某村委会在县移民办接手了由某村回填58万立方米，16元／立方米的工程，映秀镇某村委会与他们四个小组长签订协议以14元／立方米承包该工程，因工程有一定难度，四个小组长也没有本钱，范某某找到他们说要做这个工程，他们就以11.3元／立方米转包给范某某，2.7元／立方米的差价作为他们四个小组长到施工工地进行管理的费用。村委会提取2元／立方米，其中0.5元／立方米作为村集体公积金提留，0.5元／立方米作为五家公司资质费，0.5元／立方米作为工程接待开支，0.5元／立方米作为村书记、村长、会计、新任组长马*、马*丁、肖某某的工资。村上按照工程进度拨款给范某某，由于发生地震，实际只完成40多万方工程量，在他们的要求下，村委会给他们每个组长分了8万元，给老百姓分了45万元，每个老百姓分了500多元。

（2）马*甲证言，证实映秀镇集镇回填工程是2007年比选项目，镇上要求由两村委会组织实施，由村上找有资质的五家公司进行比选，工程拿到后，他们又按照村上的安排将工程承包给范某某，他们四个组长分别与村委会及范某某签过协议。他上任后，因蒋**称”镇上的协议和组上的协议都由马**签，银行留件也是马**的，工程由马**、姜**和他在具体实施，所以还是继续由他们三人对工程进行管理。”镇上转的钱他虽然盖了公章，但具体怎么开支和使用都是马**、蒋**、姜**在经手。村上提留公积金、发村小组长工资及村民分钱等都是经村上开会研究决定。

（3）刘某某证言，证实2007年7月份，映秀镇回填工程开始实施，工程资金由映秀镇移民办拨付，因工程资金在200万以上都必须招投标，村上的村民都没有资质，为了把工程拿给村上，让村民都得些利益，就把工程分成了五个标段，由镇企业办的王*乙找了五家公司的资质以16元／立方米的价格交给村上来组织实施，映秀镇某村委会与他们四个小组长签订协议以14元／立方米承包该工程，开始是12.5元／立方米，因村民闹的厉害，最后他和蒋**书记一起到镇政府办公室与村上重新签订以14元／立方米承包该工程。蒋**介绍范某某来做工程，他们就以11.3元／立方米转包给范某某，范某某从他们四个小组长那里领取工程款。施工前开会研究了16元／立方米到11.3元／立方米，共4.7元／立方米的差价提留方案，但后来没有按照原来约定的差价执行协议。工程结算后，经过多次与村上协商，最后他们四个组长每人领取了8万元，45万元分给了老百姓。

（4）马*乙证言，证实回填工程是2007年7月左右开始实施的，由镇政府以16元／立方米的价格交给村上组织实施，村上又把工程分为5个标段包给村上的四个小组，四个小组以11.3元／立方米转包给范某某。工程施工后几天，他们四个小组长和村主任马**、书记蒋**、会计姜**一起研究了4.7元／立方米的差价提留方案。工程结束后，村上没有按照商定的开支方式进行支付，所以他们四个小组长多次找到村上协商，才每人领了8万元，给老百姓分了45万元。书记蒋**、村主任马**和会计姜**领取的工资，经过了张榜公示。

（5）王*乙证言，证实镇政府安排某村组织实施该工程，村上没有资质，镇书记王*甲安排他去找资质，同意给公司3%的管理费。他在都江堰和成都找朋友联系了9个有资质的公司，给某村找了5个后就帮着做招投标资料，资料做完后交给镇政府，由镇政府进行开标。工程结算和审计需要的报审资料都由他做好后交给蒋**，他分两、三次从会计姜**手上把五家公司的管理费20多万领到后就分别支付给了五家公司。

（6）范某某证言，证实某村上把工程拿给组上，组上又把工程包给他，承包协议的单价是11.3元／立方米，工程款按照工程进度由组上做资料从村上领取，他以打借条的形式从小组长手上领取工程款。

（7）董某某、杨*关于某村拨付移民回填工程款的情况说明，证实映秀镇某村移民回填工程款719.95万元属移民专项资金，2007年9月7日至2009年1月23日因工程未完工，以借款形式拨付到村专户590万元，2010年12月31日工程完工后按四川科达**所有限公司审结后，支付余款129.65万元。该资金从汶川县移民办拨付到映秀镇移民办专户，再由镇移民办转入某村专户，从镇移民办转入村专户时，需村委会填写拨付审批表，经村委会盖章、镇回填现场负责人、监理部门、镇纪委部门、镇法人签字后村会计具体办理。

（8）吴某某证言，证实施工队进场后，镇党委书记王**和镇长蒋某某安排他负责紫坪铺水库某回填工程的现场协调工作。某村与映秀集镇建设指挥部签订了回填工程责任书，工程实际是范某某的工程队在做，从开工到结算没有看见五家中标公司的人来过，镇上按照工程进度把工程款拨付给某村委会，然后村上再拨付给施工队。

（9）伍*证言，证实当时他任映秀集**办公室主任，在他们指挥部办公室起草了映秀集镇建设回填工程责任书，要求某村委会按照责任书上的要求对某回填工程进行管理。王*乙找到五家公司的资质后，县上、镇上领导以及村主任马**、书记蒋**、村会计姜**等在映秀镇集镇建设办公室形式上进行了招投标，工程实际上是范某某在做，五家公司没有人到过施工现场，只拿了资质费。

（10）王*甲证言，证实根据县委、政府的安排2006年成立了映秀集镇建设指挥部，他担任指挥长。某回填工程是2007年7、8月开始施工，县委常委会研究确定工程为16元／立方米，整个工程税费由县政府承担外，其余所有费用包括资质费都包干到里面。因为村上没有资质，所以由他出面让映**业办主任王*乙帮忙邀请了十家具有资质的公司，最后以抽签方式确定了五家公司，在招投标上走了个形式，五家公司未实际参与施工，只是用五家公司资质完善投标手续，给了每家公司资质费。某回填工程的业主是映秀镇政府，镇政府同某村签订了责任书，由某村组织实施该工程，该村将工程承包给某村四个组，四个组又包给范某某，工程实际是范某某做，他们自己带施工机具，在村组找施工队。当时的村主任马**、村书记蒋**、会计姜**、各小组长等村委会成员都参加了管理，他们三人工资从工程款里支付，工程款进行专户管理。

6.被告人的供述与辩解

（1）被告人马**的供述与辩解，他与蒋**、姜**三人商量”在管理回填工程中累了，也挣不到钱，要拿些钱，让姜**做假账”，做好帐后他和蒋**在上面签字。被告人马**分两次拿了9万，第一次在2011年7、8月左右蒋**打电话让他到家里，姜**在蒋**家里将用黑色塑料垃圾袋装的钱交给他。第二次在2011年12月左右在村委会会计办公室让村会计姜**将商量后没拿的钱给了他。他将两次分得的9万元全部用于日常生活开支。

（2）被告人蒋**的供述与辩解，他和马**、姜**两次私分工程款共27万元，每人分得9万元。”第一次在2011年大概7、8月份，马**首先提出村上开支本来就大，我们大家也辛苦了，就说大家分一点钱，我们也都同意了。”过后没几天，姜**在映秀镇教师楼旁边蒋**租住的房子附近给了他5万元。”第二次在2012年春节前，工程款还有一些节余，我们三人商量每人分4万。后来有一天我在渔家大院茶楼上喝茶，姜**过来后我就上了他的车，他递给我一个黑色垃圾袋，里面有用报纸包着的钱，当时看了一下是4万元后就放在我自己车子尾箱里，然后去喝茶了。”他将两次分得的9万元全部用于日常生活开支。

（3）被告人姜**的供述与辩解，证实映秀镇某回填工程账目和经费支出由他一人管理，”我、马**、蒋**三个商量以这种支出明细记录方式充平我们私分的27万元钱，把帐抵平，做出来要稳当点。”两次分钱合计9万元的经过与被告人马**、蒋**的供述与辩解相吻合，现金均是他从回填工程专户所取，他将两次分得的9万元全部用于日常生活开支。另证实马**、蒋**在工程中垫付的钱，已由他全部支付。

原判认定，三被告人利用职务的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚，公诉机关指控罪名不成立。遂以犯职务侵占罪判处被告人马**、蒋**、姜**有期徒刑各四年，犯罪所得，予以追缴。

汶川县人民检察院抗诉认为：一审认定三被告人不构成贪污罪的主体属错误；涉案资金27万元为村集体财产属错误；三被告人的行为适用第六十七条第三款之规定属错误。据此请求依法改判。出庭检察员认为：1.一审认定事实错误，三上诉人的身份符合贪污罪的主体要件，其私分的款项应属于国家，不是村集体的财产。2.一审对出示的阿坝州扶贫移民工作局关于紫坪铺水利枢纽工程移民项目资金的使用和管理情况说明未做评判，影响了本案的资金定性问题。3、上诉人马**和蒋**在二审中的行为，可认定如实供述。

二审请求情况

上诉人马**、蒋**、姜**上诉称：1、原审判决认定事实不清，请求改判无罪。其理由是三上诉人领取27万元是五家中标公司的工程款，不属于渔子溪村集体所有财产，上诉人没有侵占渔子溪村的财产。

上诉人马**、蒋**的辩护人提出：涉案的27万元属于五家公司的工程款结余，不是国家资金，也不是集体的财产，二上诉人的行为不构成职务侵占和贪污罪。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相一致。本院予以确认。

在二审期间，出庭检察人员与辩护人分别向法庭提交以下证据：

1.出庭检察人员出示王**的证言一份，证实某村委会借用五家公司的资质，是完善工程的相关程序。

2．二辩护人向法庭出示5份委托书，董某某和杨*的证言，证实基于”五家公司”的授权委托，映秀镇财政所才将”五家公司”回填工程款拨付到某村账户。

3.辩护人提供记账凭证证实，某村委会收到集体资金22.4985万元。

以上证据来源合法、内容客观真实并与本案关联，予以采信。

针对本案的争议焦点，本院综合评析如下：

1.出庭检察员认为一审出示的阿坝州扶贫移民工作局关于紫坪铺水利枢纽工程移民项目资金的使用和管理情况说明未做评判的意见。合议庭评议认为：回填移民资金按回填工程进度拨付到某村账户后，该资金性质已经从移民资金转化为某村的回填工程款，其资金性质已发生变化，该资金按照汶川县委第x期会议纪要精神，应属于某村和村民所有。且所结余的资金在本案事发至今并未有相关单位对该结余资金主张权利。

2.三上诉人在本案中不是受委托协助映秀镇政府从事行政管理的人，不符合贪污罪的主体要件。理由是，三上诉人对回填工程款的管理行为不是协助人民政府进行行政管理工作，而是经营管理本村集体经济事务的行为，现有证据无法证明三上诉人在本案中是协助人民政府从事的行政管理工作。根据《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，三原审被告人不符合贪污罪的主体要件。

3.本案中涉案资金的性质应为村集体财产。理由是，根据2007年7月24日汶**办公室第x期《会议纪要》精神，原则上同意由当地两委会组织老百姓进行回填，工程实施主体为两村委会，同意回填均价定为16元／立方米，未要求将低于该定价的剩余资金予以回收。会议纪要明确了本案的工程性质是一个富民、惠民的工程，通过此项工程让某村的老百姓受益，壮大集体经济。同时在映秀集镇建设工程指挥部与某村委签订的责任书来看，责任书上明确约定了该工程的合同价款为：填方单价为16元／立方米。在工程完工后经有关单位验收，实际回填核定量为449970立方米，审定单价为16元／立方米，核定结算价款为719.95万元。某村委会先后在镇政府领取719.95万元。经查，映秀镇政府对回填工程进行招投标，实际是借用资质，规避风险。某**员会与中标的五家公司签订了《建设工程施工合同》，该工程名义上承包给了”五家公司”，但该五家公司除收取了资质费外，未实际参与该工程施工和管理，该工程的实际管理和施工者是某村委会。因而该工程款的实际所有者依然是某村委会，本案中的涉案资金经镇政府按工程进度拨付给某村委会后，资金性质已经变为回填工程款，不再是移民资金了，三被告人代表村委会管理该工程，所得工程款中除去支付了劳务费、工资、管理费、接待费、材料费等费用后，结余下来的工程款应当视为回填工程盈利，理应归该村委会所有，是村集体的财产，这既与县委的会议纪要精神相符，也与本案的客观事实相符，且村民也分了45万元，结余的27万元与村民分得资金性质是一样的，属于集体所有。

4.三上诉人如实供述自己罪行的行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以对其从轻处罚。理由是，经查三上诉人归案后的供述与本院查明的事实相符，应当认定为如实供述。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）马**、蒋**、姜**利用职务之便，以虚列开支的方式将村集体财物非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。三上诉人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从。三上诉人归案后，能如实供述自己罪行，符合《中人民共和国刑法》第六十七条第三款规定。抗诉机关汶川县人民检察院及出庭检察员提出的三上诉人的行为符合贪污罪的意见与庭审查明的事实与证据不符，不予支持。三上诉人及其辩护人提出的三上诉人无罪，其涉案的27万元属五家中标公司的财产，三上诉人只是协助五家中标公司进行管理工作的意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十日