上诉人山东**有限公司与被上诉人德阳**限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**有限公司（以下简称凯**司）因与被上诉人德阳**限公司（以下简称宏**司）买卖合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宏**司在一审中诉称：2012年11月5日，双方签订了《铜杆连铸连轧生产线买卖合同》，合同约定：由我司向凯**司供应“铜杆连铸连轧生产线”一套，总价180万元；付款方式，预付款70万元，在合同签订后的1星期内支付，5%作为质量保证金，在调试成功后1年内支付，其余货款于2013年4、5月份付清，货款付清前，货物所有权属于我司；质保期为除易损件外，双方签署验收证明书或证明书类似的文件之日开始后的一年或自交货之日起15个月，以先到为准。若因凯**司原因，安装结束后6个月未调试，视为调试合格。我司收到凯**司预付款后，于2013年1月向凯**司完成交付并安装。由于凯**司原因，双方及临沂市**有限公司于2013年6月9日经协商在凯**司办公室签订《推进备忘录》，其中约定：凯**司在主电机安装完成后，7个工作日内，支付20万元进度款；成功空车调试完成后，凯**司在10个工作日内付40万元进度款；在成功空车调试确定日起，半年之内，如因凯**司原因不具备热负荷调试条件，凯**司付进度款总额达到所有款项的95%。我司于2013年6月按备忘录约定履行，由于凯**司于2013年7月1日向我司出具《安装调试记录》，但凯**司并未按约定履行付款义务。经我司多次催收，凯**司于2014年1月支付20万元。2014年4月28日，我司向凯**司发出《对账函》，截止发函日，凯**司尚欠货款90万元，凯**司对本《对账函》未提出任何异议。2014年7月28日，我司向凯**司发出通知函，通知所供“铜杆连铸连轧生产线”一套质保期已到，并已视为调试合格，凯**司收到本通知函后，并未提出异议，并对我司所供货物的质量、数量、安装调试、技术文件及相关附属文件资料等均未提出任何异议。后经我司电函凯**司，凯**司也对上述事实予以确认，并对我司全部合同履行行为予以认可，并未有任何异议。为维护宏**司的合法权益，诉至法院，请求判令：1.凯**司支付货款90万元；2.凯**司支付逾期付款违约金9万元；3.凯**司承担涉案全部诉讼、保全费用。

一审被告辩称

凯**司在一审中辩称：宏**司提供的设备并未发货完毕，只完成大机电调试，并未完成整条生产线调试，故未达到付款条件，我司不应支付货款。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年11月5日，宏**司、凯**司双方签订了《铜杆连铸连轧生产线买卖合同》，主要约定：宏**司向凯**司提供铜杆连铸连轧生产线UL＋22S／2500＋12型设备一套，总价180万元；付款方式为合同签订后1个星期内支付预付款70万元，在调试成功后1年内支付5%质保金，余款于2013年4、5月份付清；质保期为除易损件外，双方签署验收证明书或与证明书类似的文件之日开始后的一年或自交货之日起15个月，以先到为准；若因买方原因，安装结束后6个月未调试，视为调试合格，由于过错造成的延误，将由过错方承担延误期每天按合同总额0.15%的罚款，罚款总额不超过合同总额的5%。2012年11月27日凯**司向宏**司支付70万元预付款。2013年1月17日凯**司向宏**司发函：我公司设备基础已经完备，可以发货、安装”。宏**司收函后于2013年1月29日、3月7日分两批次通过成都中**德阳分公司将设备运送至凯**司，物流货运清单收货人为杨某某。2013年6月9日，由林某某、杨某某、冯某某签署《铜杆连铸连轧项目推进备忘录》，该备忘录载明：1.与会人：林某某、黄某某（山东**有限公司），王某某、杨某某（临沂市**有限公司），冯某某（德阳**限公司）；2.会议目的：围绕7月初启动铜杆连铸连轧生产线开机，将各方责任用文字表述，明确各方责任及任务，尽快推进、落实项目进度；3.会议内容：（1）正泰将生产线所需的电缆、冷却水塔、空气压缩机于本月14日进凯*工厂安装，本月15日待凯*验收后，付正泰24万元进度款；（2）正泰确认电缆入厂时间为本月14日，以书面形式通知宏广，宏广安排主电机和技术人员于三日内到厂，凯*在主电机安装完成后，7个工作日内向宏广支付20万进度款；（3）待宏广所有设备及辅助设施完工后，进行空车调试。安装及空车调试时间期为十天，成功空车调试完成后，凯*与宏广共同确认并签订鉴定验收报告，凯*在10个工作日内付宏广40万进度款；（4）在后期热负荷调试过程中，宏广共派五至六个熟练的专业技术人员到凯*进行热负荷调试，指导至生产稳定，并保证产品质量符合或超过国家标准，在成功空车调试确定日起，半年内，如因为凯*原因不能具备热负荷调试条件，凯*付宏广进度款总额达所有款项的95%；（5）在热负荷调试过程中，由于宏广设备原因或宏广的其他原因，不能稳定产出合格产品，造成的损失按原合同追究宏广责任，并可选择退货，宏广无条件接受；（6）除尘系统，燃烧系统，燃气等其他辅助设施于7月15日前进厂，并安装完成。2013年7月1日，由杨某某、黄**签署《安装调试记录》，在工作记录一栏载明：兹有宏**司电工于6月15日到达凯*集团，6月16日协助杨*购买铜杆连铸连轧生产线所需电缆线，大电机于6月18日到达凯*集团，于6月21日大电机安装完备，于6月25日所有电机和控制柜的电缆线安装完备，于6月29日用临时施工线对所有电机调试和运行完成，于6月30日协助安装外面浇铸机、酒精和乳液冷却泵和空压机所有电缆线，杨某某、黄**在该记录存在问题一栏签字，未作其他说明。2014年1月28日，凯**司向宏**司支付货款20万元。2014年4月30日，宏**司向凯**司公证送达《对账函》一份，载明：截止2014年4月，贵司尚欠货款90万元，请贵司核对相关往来账目，若有异议，请于收到该对账函后5日内书面回复我司。2014年7月29日，宏**司向凯**司公证送达《通知函》一份，载明：截止通知函发送之日，贵司尚欠货款90万元，我司于2013年2月向贵司发货完毕，于2013年6月30日空车调试成功，由于贵司原因不具备热负荷调试条件，根据《买卖合同》及《推进备忘录》约定条款，特致函通知贵司：我司所供合同标的物“铜杆连铸连轧生产线UL＋22S／2500＋12型”一套质保期已到期，并已视为调试合格。请贵司仔细核对相关往来账目及文件资料，并检验所供货物质量、数量、安装调试、技术文件及相关附属文件资料，若有异议，请于收到本通知函后15日内以书面形式向我司提出，15日内未提出将视为无异议。”

一审法院另查明，林某某为凯**司自然人股东，认缴出资额5878.6万元，持股比例95%。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议焦点：宏**司提供的设备是否发货完毕，是否安装完毕调试合格。

宏**司认为，已经将设备发货完毕，有物流发货单予以佐证，若设备未发货完毕亦不可能对生产线进行空车调试，同时宏**司严格按照推进备忘录的约定，将设备安装完毕并进行了空车调试，该调试记录由黄**签字确认，其后是由于凯**司未提供辅材和耗材导致宏**司无法进行热负荷调试，根据合同及备忘录约定，已经视为调试合格。凯**司认为，宏**司的物流发货单设备明细少于合同附件设备明细，因此宏**司提供的设备并未发货完毕，同时推进备忘录并无凯**司盖章或黄**签字，故该备忘录对凯**司不具有约束力，而安装调试记录载明宏**司仅对所有电机调试和运行完成，并未对整机进行调试合格。

一审法院认为，关于设备是否发货完毕，凯**司抗辩宏**司提供设备未发货完毕理由为宏**司提供的物流发货清单上载明设备明细与合同附件设备明细不一致，宏**司亦当庭陈述其提供的设备有诸多零部件，在发货过程中已将部分零部件安装在主设备上，因此发货单与合同附件明细会存在出入。宏**司与凯**司于2012年11月5日建立买卖合同关系，双方的合同关系已存续长达两年半之久，同时宏**司也就设备的数量和质量等问题向凯**司送达函件告知，凯**司并未举证证明其提出过异议，故对凯**司的抗辩理由不予采纳。关于设备是否安装完毕调试合格，一审法院认为，2013年6月9日的《推进备忘录》虽无凯**司签章或黄**签字，但由林某某参会签字，林某某作为持有凯**司绝大多数股份的股东，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”之规定，其签字行为已经构成表见代理，故该备忘录对宏**司、凯**司双方均具有约束力。而2013年7月1日由黄**签字确认的《安装调试记录》上载明“于6月21日大电机安装完备，于6月25日所有电机和控制柜的电缆线安装完备，于6月29日用临时施工线对所有电机调试运行完成，于6月30日协助安装外面浇铸机、酒精机和乳液冷却泵和空压机所有电缆线”，及2014年1月28日20万元的付款行为，均符合《推进备忘录》会议主要内容第2条、第3条的约定，即宏**司于2013年7月1日完成空车调试，黄**对该空车调试并未作出问题说明，应当认定为该空车调试成功完成。同时，宏**司庭审中称该热负荷调试需要凯**司即买方提供辅料及耗材才能进行，《买卖合同》附件4中也列*买方即凯**司负责事项，其中第八项列*买方需提供试车及生产用辅料及耗材，凯**司并未举证证明其已经提供相关辅料及耗材以备热负荷调试，故应当认定为凯**司不具备热负荷调试条件，根据双方合同及备忘录之约定，因买方原因，安装调试六个月内无法进行热负荷调试，即视为调试合格。

综上所述，宏**司于2013年7月1日对其提供的设备成功进行空车调试，因凯**司原因六个月内无法进行热负荷调试，视为调试合格，凯**司应于2014年1月1日前支付宏**司总价款的95%，同时根据双方合同约定“5%作为质保金，在调试成功后1年内支付”，凯**司应于2015年1月1日前支付宏**司总价款5%质保金，凯**司当庭对欠款90万元数额予以认可，故对宏**司主张凯**司支付货款90万元的诉讼请求予以支持。关于宏**司主张9万元违约金，凯**司抗辩该金额过高。一审法院认为，根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，凯**司逾期未付款存在违约行为，其虽抗辩过高但并未针对自己抗辩进行举证，且宏**司主张的9万元违约金符合双方的合同约定，同时结合凯**司逾期付款的金额、时间等因素，对宏**司主张9万元违约金的诉讼请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：山东**有限公司于本判决生效之日起十日内向德阳**限公司支付货款900000元、违约金90000元，合计990000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应减半征收案件受理费6850元，诉讼保全费5000元，合计11850元，由凯**司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告凯**司不服，向本院提起上诉，主要上诉理由如下：1.被上诉人提交的物流清单上收货人杨某某与上诉人没有任何关系，且物流清单的设备少于合同约定，故物流清单不能证明被上诉人发货完毕；2.《推进备忘录》并非上诉人授权的人员签署，不能认定有效，而该《推进备忘录》恰好明确说明被上诉人未提供完整的设备；3.黄亚灵签字的《安装调试记录》并不能证明被上诉人按照合同约定安装调试合格。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求：1.撤销原判；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司未作书面答辩。

本院查明

二审审理查明的基本事实与原审无异，二审中，双方均未提供新的证据材料，本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点：一、宏**司是否按照合同约定供货？二、宏**司所供设备是否安装完毕调试合格？

针对争议焦点一：

本院认为，宏**司提供的物流发货清单上虽然载明的设备明细与合同附件设备明细不一致，但宏**司在一审庭审中对此作出了合理的解释。结合《铜杆连铸连轧项目推进备忘录》，《安装调试记录》，2014年1月28日，凯**司向宏**司支付货款20万元，以及宏**司就设备的数量和质量等问题向凯**司送达的通知函的事实，可以认定宏**司按照合同约定向凯**司履行了供货义务。且双方于2012年11月5日就建立了买卖合同关系，至2014年10月宏**司提起诉讼，凯**司才抗辩宏**司未履行供货义务，与常理及交易习惯不符。

针对争议焦点二：

本院认为，《安装调试记录》明确载明“于6月21日大电机安装完备，于6月25日所有电机和控制柜的电缆线安装完备，于6月29日用临时施工线对所有电机调试运行完成，于6月30日协助安装外面浇铸机、酒精机和乳液冷却泵和空压机所有电缆线”，杨某某、黄**在该记录存在问题一栏签字，但未作其他说明。依据《铜杆连铸连轧项目推进备忘录》第2条、第3条的约定，宏**司应于2013年7月1日完成空车调试，2013年7月1日凯**司的法定代表人黄**在《安装调试记录》上签字确认，应当认定为该空车调试成功完成。

双方签订的《买卖合同》附件4买方即凯**司负责事项，其中第八项明确买方需提供试车及生产用辅料及耗材，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因凯**司未举证证明其已经提供相关辅料及耗材以备热负荷调试，故应当认定为凯**司不具备热负荷调试条件，根据《铜杆连铸连轧生产线买卖合同》第13.1条：“因买方原因，安装结束后6个月未调试，视为调试合格。安装调试六个月内无法进行热负荷调试，即视为调试合格”；《铜杆连铸连轧项目推进备忘录》4：“在成功空车调试确定日起，半年内，如因为凯西原因不能具备热负荷调试条件，凯西付宏广进度款总额达所有款项的95%”的约定，可以认定宏**司所供设备已安装完毕调试合格。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人凯**司的上诉理由无充分确凿的证据证明，且与本案的客观事实相悖，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5000.00元，由上**西公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日