杜**与和昌（**限公司劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告杜**与被告和昌（**有限公司（以下简称彭**司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理。依法由审判员张**于2014年7月22日、10月9日公开开庭进行了审理。原告杜**及其委托代理人赵*，被告和**司的委托代理人李*、王**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杜**诉称，原告从2001年度1月至2011年4月在成都昌**限公司{原和昌（成都**限公司，以下简称成**司}从事掘进爆破班长工作10年4个月，逐年签订劳动合同，2005年被告给原告只缴纳几个月的养老保险，从2007年起给原告缴纳养老保险至2013年7月止。2011年4月成**司因故停产，即公司安排原告到和昌（**限公司（简称彭**司）继续从事掘进爆破班长工作，未解除劳动合同，也未重新签订劳动合同，养老保险仍由成**司继续缴纳，工资由成**司转款彭**司汇入杜**个人账户。两个公司同一投资人和法定代表人，众职工皆认为，彭**司为成**司的分公司。彭**司也因故于2012年12月停产，并通知工人待岗，停发工资至今。2013年彭**司与杜**签订劳动合同，未交一份与杜**持有。2013年7月成**司停止为杜**缴纳养老保险。事后得知，公司单方面与原告解除劳动合同关系。2014年5月20日经彭山县劳动争议仲裁委员会裁决。为维护原告合法权益，请求法院判令：1.解除原、被告双方签订的劳动合同；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金97334元；3.被告支付原告待岗期间生活费16416元；4.被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资金15245元；5.本案诉讼费，由被告负担。

被告辩称

被告彭*公司辩称，1.原告从2013年7月1日起拒绝复工，并持续旷工，彭*公司解除与原告之间的劳动合同具有充分的事实、规章制度及法律依据，且程序合法，彭*公司解除与原告签订的劳动合同行为合法性应被确认。劳动合同解除后，彭*公司不负有为原告缴纳社保、给付生活费等义务；2.原告并未诉请撤销彭*公司作出的解除与杜**劳动关系决定，双方劳动关系自彭*公司2013年8月5日决议之日起即已解除，原告关于解除劳动合同的请求依法不能成立；3.2014年1月1日至6月30日期间，原告与彭*公司不存在劳动关系，原告也未向彭*公司提供劳动，原告请求关于给付该期间双倍工资的请求不能成立；4.合并计算工作年限必须具备法定事由，并提供充分的证据支持。原告方证人与本案审理结果有利害关系，其证言不可信。原告关于合并计算工作年限的主张不应被支持；5.原告主张的待岗生活费缺乏法律依据，且与彭*公司规定相矛盾；6.原告现工作岗位涉及农药生产，涉及职业危害，彭*公司的职业健康体检义务应当被免除；7.原告关于补缴社保的请求不属于人民法院管辖范围，且劳动合同解除后，原告社保由其自身和四川华**任公司持续缴纳，彭*公司事实上也无法为其补缴社保，人民法院不支持原告的该项诉讼请求；8、原告当庭增加诉讼请求违反了法律规定，该请求不应被支持；9.关于本案所涉事实的几点补充意见。关于原告在昌**公司的工作年限的意见，昌**公司在2001年12月17日前根本无矿山，原告诉状陈述从2001年1月即在昌**公司从事掘进爆破工作不实，从原告社保记录记载，原告是从2007年6月至2011年4月在昌信联投的工作年限仅为4年。关于原告劳动合同解除前12个月原告的平均工资的意见，原告与被告之间的劳动关系自彭*公司作出劳动合同解除决定之日即已解除，原告及彭*县劳动争议仲裁委员会将原告在2012年1月至12月期间的工作作为劳动合同解除前的平均工资是错误的，2012年8月至2013年7月之间的平均工资才是原告解除劳动合同前12个月的月平均工资，其金额应为1463.43元。关于2011年4月原告自昌**公司离职转投彭*公司原因的意见，原告及两位证人均系眉山东坡区人，且彭*公司的计件工资标准较昌**公司高，原告为就近照顾家庭、追求更高的工资报酬，自愿在昌**公司经营困难的情况下从该公司离职，并重新与彭*公司建立劳动关系。关于昌**公司代彭*公司为原告缴纳社保原因的意见，众所周知，医疗保险跨区域转移存在诸多障碍，同时，由于平均工资标准不同，成都市的养老保险待遇历来均高于眉山市，经原告要求，被告积极联系昌**公司协助办理原告社保缴纳相关手续，并非是被告与昌**公司私自决定的。综上，应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，原告在2011年4月前在成都昌**限公司（以下简称成**公司）从事掘进爆破工作，双方采用的是逐年签订劳动合同方式。成**公司2005年为原告缴纳了从7月至12月综合养老保险，从2007年至2011年4月也给原告缴纳综合养老保险。2011年4月成**公司因故停产，原告即到和昌**公司继续从事掘进爆破工作。在此期间，原告未与成**公司解除劳动合同关系，也未与被告和昌**公司重新签订劳动合同，原告在和昌**公司工作期间的工资由被告承担，并用转账方式转到原告个人账户的工资卡上。原告与被告于2012年1月签订了期限为一年的《劳动合同》，彭*公司也因故于2012年12月底停产，并通知原告及其他工作人员待岗，待岗期间未发工人工资至今。2011年4月至2013年7月被告和昌**公司委托成**公司代为原告在成都继续按原标准缴纳综合养老保险。2013年1月25日原告与被告和昌**公司签订期限为一年的《劳动合同》，被告于2013年8月5日单方面与原告解除了劳动合同关系，并于2013年7月停止为原告缴纳养老保险。原告得知后，于2014年3月11日申请劳动仲裁，彭*县劳动争议仲裁委员会2014年5月20日作出仲裁裁决。

另查明，成都昌**限公司于2000年3月23日批准成立的外商投资企业，投资股东有注册地为马来西亚的和**公司，注册地为香港的和昌**公司，注册资本为1亿元人民币。和昌（彭**限公司于2003年1月14日批准成立的外商投资企业，投资股东有注册地为马来西亚的和**公司，注册地为香港的和昌**公司，股东萧**、李**，注册资本为3000万元人民币。

还查明，原告从2012年1月至12月在被告和昌（彭*）公司的月平均工资为3356元。原告2013年8月、9月是自己以个体身份缴纳参保，2013年10月至2014年7月是四川**限公司为原告缴纳综合保险。2013年6月7日，被告彭*公司在公司张贴关于放假人员上班通知，2013年8月5日被告在公司张贴《通告》，通告内容对原告等20人按离职处理，《通知》和《通告》均未送达给原告，被告也未采用登报公告形式送达原告，也未采用电话方式通知原告。被告申请法院到四川**限公司调取原告的求职申请及简历等相关材料，因该申请并非是法院调取范围，且原、被告对原告到四川**限公司上班时间无异议，故当庭不予准许。

成**公司在2011年4月停产前从事掘进爆破工作的人员大约有二三十人，原告和眉山东坡区户籍几个工作人员到被告彭**司继续从事掘进爆破工作，成**公司给原告和其他到被告处工作人员给了300元的补偿。

以上事实有，原告提供的证据，1.原告身份证以及被告基本信息复印件，2.被告于2013年8月5日给原告等20人发的通告原件，3.原告的工资明细以及基本养老保险缴纳情况表，4.和昌公司广告照片复印件，5.原告对养老保险等项申请仲裁书及彭**（2014）第24号仲裁裁决书复印件，6.原、被告签订的劳动合同书复印件。被告提供证据，1.放假通知以及上班通知原件、劳动仲裁委笔录、2013年7月1日被告上班人员签到表、员工手则、彭**司的奖励制度、终止原告等20人劳动关系的提议、决议、通告，2.证明、企业基本信息、原告缴纳社保的基本信息以及明细复印件，3.原告从2012年1月以来的工资发放情况原件、职业健康体检通知原件、采矿车间单价调整方案以及调整采矿进单价的通知原件、健康检查报告书复印件、交接清单复印件、眉山市政府文件及最低工资标准复印件，4.组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明原件以及原、被告劳动合同复印件。证人杜某某、陈某某的身份证复印件及当庭证言以及原、被告双方当庭陈述等在卷作佐证。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”的规定，本案在诉讼过程中形成如下焦点，其一、原、被告之间劳动合同关系是否于2013年8月5日已经解除问题。庭审查明，被告在2012年12月底停产放假后，于2013年1月25日与原告签订为期一年的劳动合同，在此期间，被告未支付原告工资和基本生活费，被告在公司的宣传栏于2013年6月7日通知放假人员上班，又在同年的8月5日作出解除原告等20人的劳动关系。从查明的以上事实来分析，原、被告在停产放假期间双方是有联系的，并在此期间双方签订了劳动合同，原告将电话留存在被告处，被告未采用方便简单的电话联系方式通知原告上班和告知解除与原告签订的劳动合同关系的通告内容，且采用在公司宣传栏用公告方式通知的形式履行其义务。本院认为，被告采用该方式通知原告，且又未举证证明上班通知的内容及解除与原告签订的劳动合同关系的通告内容原告是知晓的，同时也未举证证明上班通知及解除与原告签订的劳动合同关系的通告送达给了原告，被告只在本公司宣传栏公告解除与原告签订的劳动合同关系程序不合法。但庭审查明，原告于2013年10月已到四川**限公司上班，四川**限公司从2010年10月份已为原告缴纳了相应的养老保险；从原告到四川**限公司上班起，原告与被告劳动权利义务关系终止，且双方均有解除劳动合同的意愿，故从原告于2013年10月到四川**限公司上班并为原告缴纳了相应的养老保险时起原、被告的劳动合同关系事实上已经解除，对原告要求解除原、被告双方签订的劳动合同关系的诉求，本院确认双方的劳动合同关系已于2013年10月起解除。

其二、原告的经济补偿金是按其工龄进行赔偿还是按在彭**司的工作年限进行赔偿的问题。庭审查明，原告2011年4月前在成**公司从事掘进爆破工作，后成**公司因故停产，成**公司从事掘进爆破工作的人员大约有二三十人，原告和其他五六个从事掘进爆破工作的人员于2011年4月到被**公司从事掘进爆破工作，成**公司给了原告300元的经济补偿。从查明的以上事实来分析，成**公司和彭**司均为独立的法人资格，且股东并不是完全相同，原告未举证证明成**公司已被工商部门注销或撤销，也未举证证明被**公司与成**公司之间系总公司和分公司之间的关系。根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告的经济补偿金应按在彭**司的工作年限进行赔偿。

原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金97334元（3356.35元／月×14.5个月×2）的诉求。庭审查明，原告2011年4月前在成**公司工作，2011年4月才到被告彭**司工作，成**公司和彭**司均为独立的公司，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，原告该项诉求偏高，本院支持其合理部分，即支持其8390.86元（3356.35元／月×2.5个月）。被告辩称，原告于2013年7月1日因自动离职，被告于2013年8月5日用通告方式解除了原、被告签订的劳动合同关系，故不应支付原告经济补偿金的抗辩。因被告未举证证明将放假人员上班通知的内容告知了原告，也未举证证明将上班通知送达给了原告，根据《证据规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告上述抗辩因证据不足，本院不予采信。原告要求被告支付待岗期间的生活费16416元（1140元／月×18个月×80%）的诉求。庭审查明，原告是从2012年12月底因被告停产而放假，原告又于2013年10月到四川**限公司上班，被告在放假通知上告知了原告，在放假期间每人每月按300元支付生活费，根据**动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发（1995）309号第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”的规定，原告该项诉求偏高，本院支持其合理部分，即支持其3000元（300元／月×10个月）。原告要求被告支付从2014年1月至起诉时未签订书面劳动合同二倍工资15245元的诉求（3049元×5个月）。庭审查明，原告于2013年10月已到四川**限公司上班并领取工资，养老保险已由四川**限公司为其缴纳，原告到四川**限公司上班的行为，在事实上有与被告解除劳动合同关系的意思表示，且原告在提起仲裁申请时，也未对该项诉求申请仲裁，对原告该项诉求，因证据不足，本院不予支持。原告要求被告出具解除劳动关系证明、办理劳动档案和社保关系转移手续的诉求。根据《劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，原告该项诉求，本院予以支持。原告要求被告安排进行离岗前职业健康检查的诉求。因原告已于2013年10月到四川**限公司上班，且四川**限公司已为原告缴纳了相应的社保，与原告建立了相应的劳动关系，现原告在别的单位上班几个月后，于2014年6月3日起诉要求被告对其进行离岗前职业健康检查的诉求，本院不予支持。被告辩称，原告现工作岗位涉及农药生产，涉及职业危害，应免除被告对原告健康体检义务的抗辩，本院予以采信。原告要求被告为其补缴相应社保的诉求。因镇城职工的养老保险不属于法院受理范围，在本案中不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款（一）项、第四十七条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，**动部关于贯彻执《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发（1995）309号第五十八条，最**法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定。判决如下：

裁判结果

一、被告和昌（**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜**经济补偿金8390.86元以及待岗期间的生活费3000元共计11390.86元；

二、被告和昌（**有限公司于本判决生效之日起十五日内给原告出具解除劳动关系的证明、办理劳动档案和社保关系转移手续；

三、驳回原告杜**的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月九日