马*与四川东**限公司成都分、四川东**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*因与被上诉人四川东**限公司（以下简称东**司）、四川东**限公司成**公司（以下简称东**司成**公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，马*为圆菱建筑模板经营部业主。2011年8月27日，圆菱建筑模板经营部作为甲方，东益**分公司作为乙方，双方签订《建筑材料购销合同》。合同约定，甲方向乙方南**汇上品项目提供五棵松10000张，单价74元；圆菱板4000张，单价145元。付款方式：垫资五棵松每天每张加价0.1元，圆菱板每天每张加价0.17元。以上数量为大约数，结算以实际数量为准。合同约定，甲方提供的货物质量须符合国家标准，乙方验收产品过程中，如发现出现产品质量、品种、型号、规格不符合约定，应及时提出异议，否则视为产品符合规定。乙方按合同约定支付货款，逾期付款时，同意甲方就乙方的项目工程款向次债务人追偿。甲方提供统一盖有甲方公章的送货单，指定授权送货人唐*、余**在送货单上签字；乙方指定授权收货人唐**、马*在送货单上签字确认。合同约定，任何一方违反合同约定，或未经对方同意擅自解除合同，均须向守约方支付违约金，违约金为本合同总金额的10%。乙方不按约定付款，每逾期一天应按未付货款总金额的千分之三向甲方支付逾期付款违约金。甲方授权代理人陈**签字，乙方加盖东**司第一项目部公章。

合同签订后，马*分别于2011年9月7日提供了五棵松1360张、2011年10月19日提供了五棵松1720张、2011年10月29日提供了五棵松2000张、2011年11月9日提供了五棵松500张、2011年11月19日提供了五棵松2180张、2011年12月31日提供了五棵松200张、2012年2月24日提供了五棵松2040张、2012年3月19日提供了五棵松2200张、2012年3月28日提供了五棵松800张、2012年4月3日提供了五棵松300张，马*、唐**等在送货单上签字。

2012年1月20日，东益**分公司支付货款200000元；2012年11月9日，东益**分公司支付货款350000元；2013年2月4日，东益**分公司支付货款200000元。

2014年1月24日，根据圆菱建筑模板经营部的委托，四川**事务所向东益**分公司发出律师函，要求东益**分公司履行付款义务。2014年1月26日，东益**分公司向圆菱建筑模板经营部回复律师函，称未与圆菱建筑模板经营部签订合同，不应承担付款义务。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：购销合同、送货单、付款凭证、收条、律师函以及各当事人的庭审陈述。

一审法院认为

原审法院认为，马*经营的圆菱**经营部与东益**分公司签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行。合同签订后，马*依约履行了供货义务，东益**分公司未按约履行付款义务，其行为存在违约，应当承担继续履行付款义务。由于东益**分公司是东**司的分公司，不具有法人资格，系非独立核算的分支机构，东益**分公司承担的付款义务应由东**司承担。

马*和东益**分公司均认可，马*已供货984200元，东益**分公司已付款750000元，因此，东益**分公司尚欠货款为234200元。

马*和东益**分公司约定“垫资五棵松每天每张加价0.1元”，但双方对付款期限没有作出约定，双方约定的加价款，具有督促和补偿性质。由于合同没有约定付款期限，圆菱建筑模板经营部送货后，应督促东益**分公司积极付款，但圆菱建筑模板经营部送货两年后才开始催款，其行为怠于行使督促义务。东益**分公司收货后，应积极履行付款义务，但东益**分公司至今尚欠部分货款未付，其存在消极付款行为。因此，结合合同约定垫资目的、加价款的性质、双方的行为，并依据公平原则确定加价款以三个月计算为宜；加价款应从送货之日起开始计算三个月止。马*诉请从送货之日至付清之日计算加价款的理由不成立，不应支持。由于东益**分公司于2012年1月20日支付第一笔货款20万元，因此，2011年9月7日送货1360张和2011年10月19日送货1720张均应计算加价款，加价款应为0.1元×（1360＋1720）张×90天=27720元。2011年9月7日送货1360张和2011年10月19日送货1720张的货款为74元／张×（1360＋1720）张=227920元，此两批货物的货款及加价款共计为255640元，第一笔货款20万元尚不足以支付。由于东益**分公司于2012年11月9日支付第二笔货款35万元，因此，东益**分公司分别于2011年10月29日送货的2000张，2011年11月9日送货的500张，2011年11月19日送货的2180张，2011年12月31日送货的200张，2012年2月24日送货的2040张，2012年3月19日送货的2200张，2012年3月28日送货的800张，2012年4月3日送货的300张，合计10220张，均应计算加价款，加价款为0.1元×10220张×90天=91980元。因此，本案加价款应为119700元。

由于合同没有约定付款期限，马*于2014年1月24日发律师函主张权利。2014年1月26日，东益**分公司回函拒绝付款。东益**分公司应从2014年1月27日向马*支付逾期付款违约金。马*诉请从2014年1月27日开始计算违约金理由成立，予以支持。合同约定，违约金按每逾期一天，按未付货款总金额的千分之三支付逾期付款违约金。东益**分公司抗辩违约金明显过高，应予减少，符合法律规定，予以支持，本院酌定违约金按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算为宜。

本院认为

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、四川东**限公司于本判决生效后五日内向马*支付货款和加价款共计人民币353900元及违约金（以353900元为本金，从2014年1月27日开始，按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；二、驳回马*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13731元，减半收取6865.5元，诉讼保全费5000元，共计11865.5元，由东**司负担。

宣判后，原审原告马*不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判二被上诉人支付货款及垫资费共计896911.4元，并自2014年1月27日起至实际付清之日止，以每日千分之三的标准支付违约金。其主要上诉理由为：一、原判决事实认定不清。1、原判决将马*收到的75万元款项全部认定为货款明显属于事实认定不清。2、从被上诉人付款时间可以看出，正是由于马*不断地向其催款，被上诉人才分三次付款，原判决对于马*供货后怠于督促付款的事实认定不清。3、加收垫资费属于行业惯例，实为买方应当向垫资供货的卖方支付的必要费用，并不是原判决认定的督促、补偿性质。二、原判决适用法律错误。双方签订的合同虽然没有约定付款时间，但根据合同法的相关规定，被上诉人应于收货之日付款。垫资加价款的约定为双方的真实意思表示，应当严格按合同约定执行。垫资加价款与违约金属不同性质，应按不同情形分别适用。

被上诉人东**司及其成都分公司答辩称，75万元的付款金额全部系用于支付的货款。送货单能够证明货款总金额为984200元。合同对于付款方式约定不明，被上诉人随时支付货款符合法律规定。马*在合同履行过程中没有发出任何催收证明。合同约定的违约金标准过高，请求法院予以调整。综上，请求二审法院维持原判。

二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。

本院认为，马*与东益**分公司签订的《建筑材料购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对于马*的供货总金额为984200元、东益**分公司已付款750000元均不持异议，故东益**分公司尚欠货款234200元。本案二审的争议焦点为马*主张的垫资费的具体数额，对此本院认为：虽然《建筑材料购销合同》约定“垫资五棵松每天每张加价0.1元”，但是该内容对于垫资费计算的起止时间没有进行明确约定。马*主张垫资费系行业惯例，应当自收货之日起计至实际付清当批次货款之日止。对于该主张，马*并没有提供相应证据来加以证明。因此，原审法院作出垫资费具有督促和补偿性质的认定并无不妥。结合合同的履行情况、垫资费的性质、当事人的过错程度等综合因素，并根据公平原则予以衡量，原审法院确定从收货之日起计算90天垫资费并无不当，本院予以确认。由于《建筑材料购销合同》对于付款期限未作明确约定，马*没有提供证据证明其在发出《律师函》之前曾向东**分公司主张过权利，故原审法院根据马*的请求，作出违约金从2014年1月27日起算的认定正确。至于违约金的标准，原审法院根据《建筑材料购销合同》的履约实际情况、东益**分公司的违约程度等因素，将违约金标准调整为按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，调整幅度适当，本院予以确认。

综上，马*的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费13731元，由上诉人马*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十五日