沈**、戢雨、刘*犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

四川**民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人沈**、戢雨、刘*犯非法经营罪一案，于2015年10月20日作出（2015）西充刑初字第102号刑事判决。原审被告人戢雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省南充市人民检察院指派检察员陈*出庭履行职务，上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人沈**、戢雨、刘*三人均未取得烟草经营许可证。沈**从2013年10月至2014年11月利用即时通讯工具QQ、陌陌发布专供出口中华、玉溪、阿里山和走私外烟万宝路、骆驼、三五等香烟销售信息，寻找买家。在与买家达成交易意向后，沈**从广东省汕头市金平区西堤香烟批发市场购进买家指定的香烟，通过支付宝或银行卡汇款收款，以快递发货的方式，先后将上述各种香烟出售给四川的戢雨、刘*、王某某、吉某某等人赚取烟草差价，经查实，沈**销售给戢雨香烟价值360，962元、销售给刘*香烟价值204，785元，销售给王某某香烟价值87，642元、销售给吉某某香烟价值22，980元，合计676，369元。被告人戢雨自2014年3月至2014年11月先后从沈**处购买中华、玉溪、阿里山等品牌香烟销售，价值合计360，962元，另从陈**等人处购进香烟销售。戢雨分别通过送货上门和发快递的形式销售给崇州市地区倪*、蒋溪和西充县的王某某、吉某某等人，戢雨已查实的销售金额122，518元。2014年11月25日，公安机关从戢雨家中搜查出尚未销售的中华、玉溪、中国龙、阿里山等各类香烟44条。被告人刘*自2014年4月至2014年11月先后从沈**处购买万宝路、骆驼、三五等价值204，785元品牌香烟。刘*通过送货上门的方式销售给附近的胡*、刘*、曹*等人。刘*已查实销售金额97，720元。原判认定上述事实，有被告人供述与辩解、书证、证人证言、扣押清单等证据。原判认为：被告人沈**、戢雨、刘*的行为均已构成非法经营罪，沈**、戢雨非法经营数额特别巨大，情节特别严重，刘*非法经营数额巨大，情节严重。三被告人如实供述其罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人沈**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20，000元；二、被告人戢雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20，000元；三、被告人刘*犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10，000元；四、侦查机关扣押的香烟予以没收。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）戢*上诉认为，其因离异、家庭经济困难、不懂法而走上犯罪道路，原判量刑过重，请求对其宣告缓刑。

其辩护人提出：戢雨非法经营的数额应以查实的销售金额122，518元及尚未销售的香烟44条计，原判以其购买香烟的价值计算，导致适用法律错误；戢雨在与沈**的共同犯罪中系从犯；戢雨家庭经济困难，尚有被扶养人需要其扶养，请求对戢雨宣告缓刑。并出示了戢雨的离婚证，戢雨系独生子女的独生子女证明，崇**民医院2015年10月17日对戢雨患有抑郁症的病情证明，崇州市羊马镇人民政府、崇州市**民委员会于2015年11月20日出具的证明戢雨平时表现良好的证明。

本院认为

合议庭评议认为，辩护人出示的离婚证、独生子女证明与本案无关联性，不予采信；病情证明亦不能证实戢雨符合暂予监外执行的条件；对崇州市羊马镇人民政府、崇州市**民委员会出具的证明予以采信。

经审理查明的事实和证据与一审无异。

本院认为，上诉人（原审被告人）戢*与原审被告人沈**、刘*违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。沈**、戢*非法经营数额特别巨大，情节特别严重；刘*非法经营数额巨大，情节严重；三原审被告人均能如实供述自己罪行，可以从轻处罚；刘*符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。戢*的辩护人关于“本案案值金额应以查明的销售金额计”的辩护意见，经查，戢*以经营为目的从沈**等人处购进香烟，已查实用款360，962元，已查实销售金额122，518元，尚有部分香烟未销售，原判以已查实的戢*购买香烟的价款计算其非法经营数额，符合《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经数额”的规定，对该意见不予采纳；辩护人关于“戢*系从犯”的辩护意见，因沈**与戢*不构成共同犯罪，故对该意见不予采纳；对戢*的上诉意见亦不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月七日