峨边金**有限公司与乐山市民鸿机械厂承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人峨边金光巴**限公司因与被上诉**机械厂承揽合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2012）峨边民初字第140号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人峨边金光巴**限公司委托代理人何*、杨**，被上诉**机械厂委托代理人王**、周**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2004年9月6日，乐山市民鸿机械厂即原告（反诉被告）与被告（反诉原告）峨边**力公司签订了《四川省官料河巴溪电站工程（压力钢管的制造及安装）合同书》，合同约定：“由原告民鸿机械厂承建四川省官料河巴溪水电站压力钢管制作及安装工程；合同总额为人民币3621191.00元；工期从2004年8月10日开工，2005年10月31日完工；发包人供应材料：钢板16MnR、钢板Q235C，单价3000元／t（“t”为重量单位“吨”的缩写），承包人制作加工场地，由承包人负责卸车保管。并附压力钢管制作安装价格清单。”同日，双方签订了《四川省官料河巴溪电站工程（压力钢管的制造及安装）订货技术协议书》，协议约定：“……2.2承包人的责任⑴承包人应负责采购本工程钢管制造和安装所需的全部钢材、焊接材料、连接件和涂装材料，并应按本技术条款和本章的规定，对上述材料和连接件进行检验和验收。……5.9.1钢管及其附件的计量和支付⑴钢管及其以座、人孔、加劲环、支承环、止水环和止推环等附件的计量和支付，应按施工图纸所示的全部钢管和附件的计算重量，以吨为单位计量，并按《工程量清单》所列项目的每吨单位支付。其单价中包括钢材的采购、运输、保管和验收，钢管及其附件的制造、焊接和热处理、焊缝检验、水压试验、运输和安装等所需的人工、材料（包括损耗）及使用设备和辅助设施等的一切费用。⑵岔管和伸缩节的计量和支付，应按施工图纸所示的单体个数进行计量，并按《工程量清单》所列项目的总价进行支付。其总价中包括钢材和其它材料等的采购、运输、保管和验收，岔管和伸缩节的制造、焊接和热处理、焊缝检验，岔管和伸缩节的运输和安装等所需的人工、材料（包括损耗）及使用设备和辅助设施等的一切费用。岔管水压试验费用亦包括在总价费用内。……”。合同生效后，原告乐**机械厂进场进行施工，施工期间由于多方原因，导致工程未能按照合同约定的期限完工。2008年5月29日民鸿机械厂、峨边**力公司以及监理单位四川永一监理巴溪水电电站工程项目监理部共同进行压力管道安装专题会议，会议以纪要形式达成如下意见：“一、自即日起，施工单位必须积极创造条件在压力管道开展两个作业面施工。同时必须在2008年6月10日前投入相应的机械设备及7名合格焊工；二、只要未出现不可抗拒因素（如战争、地震等），压力管道安装完成工期时间为：2#弯管以上所有合同工程量（不含灌浆孔的封堵）于2008年7月15日完成；4#弯管以上至2#弯管间所有合同工程量（不含灌浆孔的封堵）力争于2008年8月10日完成，考核时间为2008年8月15日；三、工作面移交均以书面形式为准，如经监理和业主书面确认出现土建施工单位未按移交单要求提交工作面的情况，则压力管道安装完成节点工期按延误时间顺延；四、施工单位根据以上第二条工期要求合格完成相对应工程量，业主单位则以奖励的形式支付压力管道安装单位永久性支撑材料费，否则，将依据合同规定由施工单位自行承担；五、针对施工单位提出的提前结算压力管道制作及运输费用的要求，业主单位综合考虑到施工单位资金周转困难、人工工资增加及运输费用增加等因素，同意以运输到施工现场的压力管道数量按1500元／T的单价提前支付压力管道制作及运输费用，以后在安装完成并经验收合格进行月结算时扣除该费用；六、已经被施工单位挪用的甲供钢板，施工单位务必尽快购买补充（材质证明及合格证等资料必须完备），必须满足施工需要。否则业主单位将按相关程序予以追究；七、考虑到因峨边大桥施工，导致压力管道运输绕道、路况差、运输费用增加等因素，业主单位将对峨边大桥闭桥期间的压力管道运输费用进行部分补偿，补偿金额及办法待峨边大桥施工完成后具体协商；八、本纪要如与其他会议纪要内容有矛盾及冲突的，以本次会议纪要为准。”2009年2月5日峨边**力公司、乐**机械厂以及监理单位四川永一监理巴溪水电电站工程项目监理部以《会议纪要》形式就前期工程延误的赔偿以及如何继续履行制安合同和技术协议达成了最终处理意见：“1、钢管制安剩余项目工期要求如下：①2009年2月20日前完成3#弯管（不含量3#弯管）以下压力钢管安装。②2009年2月28日接手由土建队伍移交的工作面（若土建队伍延交工作面，则顺延节点工期）。2009年3月15日前完成2#-3#弯管（含量3#弯管）间钢管安装及管2#平段剩余管道安装。③2009年3月20日前完成所有压力管道灌浆孔封堵及管道清理工作，具备通水条件。④在不违反总工期要求（2009年3月20日）内，施工单位可根据现场实际情况做细微调整。⑤由于土建单位和不可抗力引起的停工，工期顺延。2、在保质保量按时完成任务的前提下，压力钢管安装所需的加固永久支撑材料费由业主承担，否则，由施工单位自理。3、考虑到5·12特大地震后，人工、物价上涨较大，原合同单价偏低，业主、监理同意给予施工单位一次性补贴750000.00元。施工单位不再提出有关人工、材料调差及场地占用、误工索赔等其他任何费用要求。施工方若未按节点工期完成工期目标，每逾期一天罚款50000.00元。4、制作及安装费用按原合同正常计量。5、甲供材料超出工程用量部分，按实际市场采购价扣回；原巴**司时期施工单位挪用部分，按后期实际补买市场价扣回。6、由于多种原因，本工程在长达几年的施工中，双方产生的各种不同的看法和工程合同中存在的问题，现已达成共识。自本纪要起，所有前期问题已全部解决，双方所有争议均按本纪要办理。”2009年3月，乐**机械厂完工。2009年4月8日，峨边**力公司与监理单位召开压力管道结算专题会议：“1、施工单位呈报的函件依据2009年2月5日的《压力管道安装专题会议纪要》精神和原则进行办理，即除正常按图计量结算外，施工单位提出的其他补偿要求均不成立。2、压力钢管制安工程量按设计图纸计算，不考虑任何附加值及损耗（合同单价中已包含）。3、压力钢管安装已于2009年3月16日移交工作面给土建单位，达到了工期要求，因此，同意按会议纪要支付加固性支撑材料费和75万元施工补贴费。4、对于前期已结算的不符合合同规定的项目，在此次结算时应予以调整。5、依据实际安装工程量（加合同约定损耗）和业主供应量（钢板及钢材），对其超出部分按市场价扣除（含永久支撑材料）。”乐山市民鸿机械厂未参与该会议。2009年10月峨边**力公司开始使用该压力管道工程。工程完工后，乐**机械厂与峨边**力公司就工程竣工验收等决算问题经多次协商不能达成一致。民鸿机械厂诉讼来院，在审理过程中，民鸿机械厂申请对工程造价进行鉴定，我院委托四川鼎**有限公司进行鉴定，2012年6月3日四川鼎**有限公司作出川鼎鑫（建）鉴字（2012）034号建设工程鉴定报告，鉴定结果：乐山市民鸿机械厂承建峨边巴**限公司的压力钢管制造安装工程造价为5215059.00元（其中法院确认部分工程造价为4940293.04元，法院不予确认部分工程造价为274765.51元），其中：一、压力管道部分（Q235C钢板、16MnR钢板）结算重量681.354t（取小数点后三位，以下以此类推），合价3967748.28元；二、涂装部分48500.00元；三、临时房屋设施及供电50000.00元；四、其它部分结算重量76.871t，金额1148810.27元（1、5#、6#弯管更改补偿结算重量1.8t，合价10598.40元、5#、7#弯管更改补偿现金20000.00元；2、冲沙管制作结算重量4.728t，合价15381.18元；3、排沙管制作结算重量3.161t，合价16516.50元；4、月牙筋板代购结算重量1.58t，合价9850.56元；5、灌浆孔装置费用16803.55元；6、钻探外套管结算重量1.651t，合价5372.59元；9、停工补偿费用85608.00元；10、压力管道窝工索赔41559.00元；11、过河段管口清淤507.00元；12、厂房至6#弯管清淤13500.00元；13、施工费用补贴750000.00元；14、压力钢管永久性固定支撑托架制作安装费结算重量10.962t，合价27964.06元；15、压力钢管永久性固定支撑托架制作安装费结算重量52.979t，合价135149.43元）。峨边**力公司对此鉴定结论不服，提出书面质疑并申请鉴定人员到庭接受质询。

另查明：合同约定发包人（峨边**力公司）以固定基价供应材料：钢板16MnR、钢板Q235C，两种钢板基价均为3000元／t。合同履行期间峨边**力公司支付乐山**工程款人民币共计1822539.51元。乐**机械厂领用材料：1、16MnR钢板794.712t（规格：10㎜82.786t、12㎜63.152t、14㎜62.526t、16㎜97.094t、20㎜134.187t、22㎜184.689t、26㎜135.228t、30㎜35.05t），2、Q235C钢板24.869t（规格：8㎜18.049t、5㎜6.82t）。1、2项共计819.581t；3、永久性加固支撑材料：型钢61.948t、螺纹钢1.2t，两项共计63.148t。民鸿机械厂领用材料共计882.727t。其中因停工，民鸿机械厂将部分钢材挪作他用，复工后巴溪电站因此又购买钢材136.78t，钢材款为953412.10元（钢材款936998.50元、运费16413.60元）。鉴定报告书中民鸿机械厂工程实际使用材料（含损耗）共计756.636t，其中甲供材料：1、16MnR钢板671.635t（规格：10㎜53.311t、12㎜63.856t、14㎜37.085t、16㎜54.978t、20㎜122.23t、22㎜179.938t、26㎜126.591t、30㎜33.646t）；2、Q235C钢板21.06t（规格：8㎜11.519t、5㎜9.541t），两项合计692.695t，材料费2078085.00元（692.695t×3000元／t）；永久性加固支撑材料63.941t。

另，峨边**力公司代民**械厂购买碳钢焊条1t，价格为7850.00元；民**械厂应支付施工用电15708.50元；峨边**力公司代民**械厂支付税金148803.67元。

再查明：（按2007年市场价及2009年市场价结合计算，计算说明：复工后领用材料减去超用材料，超过部分按2007年市场价计算，未超过部分按复工后即2009年市场价计算）民鸿机械厂超用材料：1、16MnR钢板：10㎜为29.475t（此为超用量，即总领用材料量减去工程实际用材料量，以下以此类推），复工后领用29.164t，复工前单价5870.00元，复工后单价7270.00元，合价［（29.475t-29.164t）×5870.00元＋29.164t×7270.00元］213847.85元；14㎜为25.441t，复工后领用27.576t，复工后单价7270.00元，合价184956.07元；16㎜为42.116t，复工后领用46.205t，复工后单价7270.00元，合价306183.32元；20㎜为11.957t，复工后领用18.403t，复工后单价6970元，合价83340.29元；22㎜为4.751t，复工后领用9.35t，复工后单价5450.05元，合价25893.19元；26㎜为8.637t，复工后未领用，单价5670.00元，合价48971.79元；30㎜为1.404t，复工后未领用，单价5691.49元，合价7990.85元。2、Q235C钢板：8㎜为6.53t，复工后领用10.048t，复工后单价4920.00元，合价32127.60元。上述共计903310.96元。巴溪电站应补材料1、16MnR钢板：12㎜为0.704t，单价为5710.00元，合价4019.84元。2、Q235C钢板：5㎜为2.721t，单价5370.00元，合价14611.77元。上述共计18631.61元。原告民鸿机械厂诉到人民法院，请求判令：1、被告峨边金光**公司按双方合同约定返还已扣原告质量保证金404628.48元；2、被告峨边金光**公司按合同约定支付决算款625278.05元；3、被告峨边金光**公司按合同约定支付逾期付款违约金14万元；4、被告峨边金光**公司承担诉讼费用。在第二次庭审过程中，原告民鸿机械厂将第二项诉讼请求金额变更为609753.70元，将第3项诉讼请求金额变更为28600.00元；增加一项诉讼请求：4、鉴定费150000.00元；原第4项诉讼请求变为第5项。被告（反诉原告）峨边金**有限公司反诉请求法院判令：1、民鸿机械厂退还超付款项543015.70元；2、民鸿机械厂承担全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦**是被告（反诉原告）峨边金**有限公司是否还应再支付原告（反诉被告）民鸿机械厂工程款以及原告（反诉被告）民鸿机械厂是否应返还被告（反诉原告）工程款；二是被告（反诉原告）峨边金**有限公司是否承担违约责任。

一、被告（反诉原告）峨边金**有限公司是否还应再支付原告（反诉被告）民鸿机械厂工程款以及原告（反诉被告）民鸿机械厂是否应返还被告（反诉原告）工程款。

原告（反诉被告）民**械厂与被告（反诉原告）峨边**力公司签订的四川省官料河巴溪电站工程（压力钢管的制造及安装）合同书》（以下简称〈合同书〉）及《四川省官料河巴溪电站工程（压力钢管的制造及安装）订货技术协议书》（以下简称〈技术协议书〉）是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照签订的合同及协议履行各自的权利和义务。乐**机械厂于2009年3月完成压力管道工程，双方虽未进行正式验收，但峨边**力公司于2009年10月已投入使用，应视为竣工验收，进入工程结算阶段，被告（反诉原告）峨边**力公司应当按约支付工程款。双方虽在《合同书》中约定了合同总价为3621191.00元，但在实际施工过程中增加了施工项目，因双方对实际增加的工程造价有争议，故该院经原告（反诉被告）民**械厂申请委托四川鼎**有限公司对总工程实际造价进行鉴定。该鉴定中心是具有法律规定的相应资质的鉴定机构，该鉴定中心的鉴定结果具有权威性及专业性，故对该鉴定报告书该院原则上予以采信，鉴定压力管道工程总造价为5215059.00元，对于其中对鉴定报告中法院暂未确认的“压力钢管永久性固定支撑托架制作安装费”163113.49元，被告（反诉原告）峨边**力公司认为该永久性固定支撑材料费由其承担，而制作安装费则应由民**械厂承担，但在双方均认可的2009年2月5日的《会议纪要》第2条中明确约定：“在保质保量按时完成任务的前提下，压力钢管安装所需的加固永久支撑材料费由业主承担，否则，由施工单位自理。”该条只约定了加固永久支撑材料费由业主即峨边**力公司承担，而未约定制作安装费，按照《合同书》的约定，永久加固支撑材料的制作安装费也是工程造价的一部分，故该院认为峨边**力公司仍应支付民**械厂永久加固支撑材料的制作安装费；关于“钢板材料增加厚度附加值时的压力管道制作安装增加造价”89255.93元，在2009年2月5日的《会议纪要》中第3、4条已明确约定由业主即峨边**力公司一次性补贴750000.00元后，民**械厂不再主张任何费用，制作及安装费用按原合同正常计量，且钢材厚度增加附加值增加的是钢材的重量，该重量包含在工程材料实际使用量中，该费用已计算在损耗中，故该费用不应再计算；对于“钻探外套管制作安装造价5372.59元、排沙管制作安装造价16516.50元、过河段管口清淤造价507.00元”峨边**力公司虽提出异议，但未提供充分证据支持其主张，上述项目是民**械厂实际所做工程，故对上述费用该院予以确认。故对该《鉴定报告》该院采信压力管道工程总造价为5215059.00－89255.93＝5125803.07元，扣留的质保金亦属于总工程款的一部分，应计入总工程造价中。综上，该院认为峨边**力公司应付民**械厂工程款为168137.04元（总工程款5125803.07元-已付工程款1822539.51元-巴溪电站代购焊条7850.00元-民**械厂施工用电15708.50元-巴溪电站代扣税金148803.67元-甲供材料款2078085.00元-民**械厂超用材料款903310.96元＋巴溪电站应补材料款18631.61元）。综上，被告（反诉原告）峨边金**有限公司还应支付原告（反诉被告）民**械厂工程款168137.04元，故被告（反诉原告）峨边金**有限公司要求原告（反诉被告）民**械厂返还工程款的诉讼主张不成立，该院依法不予支持。

二是被告（反诉原告）峨边金**有限公司是否承担违约责任。原告民鸿机械厂主张被告峨边金光**公司付款违约是依据《合同书》第76页33.4条的约定，但《合同书》第33条约定的是工程进度付款问题，第33.4条约定的是月进度款逾期付款的责任。原、被告最初签订的《合同书》虽是总价承包，但在施工过程中，另外还增加了许多零星工程，该合同从双方开始履行直至合同履行完毕历时近五年，期间双方对工程履行过程中出现的问题经过几次协商，双方对工期问题已达成一致意见，峨边金光**公司也一直陆续在支付工程款，并在2009年6月10日最后一次向乐**机械厂支付工程款，表明双方均是按照《合同书》履行各自的权利义务，并无违约情况。工程完工后因民鸿机械厂及峨边金光**公司对《合同书》及《技术协议书》的理解适用存在争议，双方按自己对合同的理解分别制作了工程决算书，两份工程决算书结果不同，双方对对方制作的《工程决算书》均不予认可。此时，对于峨边金光**公司是否还应再支付民鸿机械厂工程款以及还应支付多少工程款金额不能确定，故该院认为，峨边金光**公司不构成付款违约。故对乐**机械厂主张的违约损失28600.00元，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决如下：一、由被告（反诉原告）峨边金**有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）乐山**械厂工程款168137.04元。二、驳回原告（反诉被告）乐山**械厂的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）峨边金**有限公司的诉讼请求。四、鉴定费150000.00元，由乐山**械厂承担75000.00元，峨边金**有限公司承担75000.00元。本诉案件受理费15329.00元，由乐山**械厂承担5329.00元，峨边金**有限公司承担10000.00元。反诉案件受理费615.00元，由峨边金**有限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，峨边金**有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院错误进行工程造价鉴定；二、原审鉴定机构采用鉴定依据没有原件且未经上诉人质证的非法鉴定材料作出鉴定报告作为定案依据是错误的；三、原审法院违反相关法律规定，随意对证据进行认定、解释、采用，严重影响上诉人合法权益；四、原审判决对如下事实作了错误认定：1、认定压力钢管安装所需的永久性支撑的钢材用量是错误的；2、认定上诉人应向被上诉人补12MM的16MNR钢板错误；3、认为钻探外套管、排沙管制作安装项目是被上诉人完成认定错误；4、原审对上诉人提交的决算书中确定的工程总造价认可，但判决中却采用鉴定单位出具的错误鉴定报告记载金额；5、原判还遗漏钢管制作的损耗，不应另行计算制作安装费这重要焦点问题。综上请求二审法院判令一、撤销原判第一项。驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、撤销原判第三项，支持上诉人一审的反诉诉讼请求；三、撤销原判第四项；四、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人乐山市民鸿机械厂答辩称：本案诉讼主要原因系上诉人的法定代表人变更，不按原合同正确执行，人为歪曲事实，现已鉴定，原审法院按照鉴定结论判决符合法律规定；原审判决也有计算错误的地方，上诉人还应补我材料折合款；关于永久性支撑材料制安问题，原上诉人业主是付了制作安装费的；关于上诉人不承认应补我厂材料问题是赖帐行为；关于排砂管钻探外套管问题，该项目是已付款项目；关于钢管制作损耗应该计费，应依照鉴定结论。原审鉴定时我方出具提交了原件；鉴定报告也是经鉴定人出庭接受质询且书面回复上诉人提出的问题，应予采信。原审判决依据司法鉴定结论作出判决基本属实。

本院查明

二审期间，双方当事人未向本院提交任何新的证据，上诉人核对了被上诉人提交鉴定的材料原件（有异议部分）。本院对原审法院查明事实予以确认。

本院认为

本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案争议焦点是原审法院委托四川鼎**有限公司对总工程实际造价进行鉴定的鉴定报告是否应该采信。上诉人上诉认为依照双方合同约定，损耗不应记入工程量、支撑材料制安费不应计算、材料附加值不应计算制安费等提出异议的事实均针对原鉴定报告，原鉴定报告存在诸多问题不应被采信。本院认为，因上诉人与被上诉人双方签订的《工程制造及安装合同书》和《定货技术协议书》、《会议纪要》、图纸等是人民法院依照法定司法鉴定程序作为工程造价鉴定材料和主要鉴定依据提交鉴定机构，由专业鉴定机构来解释合同作出的科学造价鉴定结论；该鉴定中心是具有法律规定的相应资质的鉴定机构，该鉴定中心的鉴定结果具有权威性及专业性，且对鉴定报告，鉴定机构出庭接受了当事人质询，对上诉人所提异议作出书面答复意见，鉴定程序符合法律规定，故对该鉴定报告书结论本院依法予以采信。对上诉人不服鉴定结论，因未有相应的反驳证据，并未提出重新鉴定申请，且不符合补充鉴定或者重新鉴定的条件，故本院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人的该项上诉理由不能成立。对上诉人提出支撑材料制安费不应由上诉人承担、材料附加值不应计算制安费问题，原审法院作出了对双方合同条款约定的合理解释，故对上诉人该项上诉理由，本院也不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费19944元，由峨边金**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日