广元市**限责任公司与广元**有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广**限责任公司（以下简称广元一建公司）与上诉人广元**有限公司（以下简称广元方**公司）因建设工程合同纠纷一案，不服四川省昭化区人民法院（2012）昭化民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人广元一建公司的委托代理人刘**、王**，上诉人广元方**公司的委托代理人钟*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年1月4日，第**公司与广元市**有限公司签订元坝东方明珠商住楼项目《劳务分包合同》，该合同约定：建筑面积约22260平方米；劳务承包范围：“完成元坝东方明珠工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程，并与该工程内建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接。”合同履行至2011年12月8日第**公司与方**公司签订《劳务分包协议书》，约定“经双方协商，甲方（原告）承建的广元市元坝东方明珠商住楼项目劳务分包合同由乙方（被告）继续履行后续未完成的施工任务。乙方认可广元市**有限公司与甲方签订的劳务分包合同，并承担全部的债权债务。”2011年12月28日原、被告双方签订《补充协议》。原、被告经原审法院主持调解于2012年12月5日协议解除合同。

庭审中，双方对以下事实无争议：（一）、方**公司完成了1-22楼主体的一次结构工程（即双方签订的劳务分包合同第8页表5中记载的前4项工程：1、模板制安；2、钢筋制作、绑扎；3、混凝土浇筑养护；4、架子搭拆）；（二）、方**公司在第一建筑公司共领取工程款3378000元。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点主要是：一、本案建设工程价款的结算。1、工程量的认定。所谓工程量，是指以物理计量单位或者自然计量单位表示的分项工程的实物计算。投标所报的报价与工程量的乘积即为建设工程价款，因此，工程量的核算是工程价款结算的基础，工程量的多少直接决定工程价款的数额。诉讼中**筑公司主张按双方发生纠纷后当地建设主管部门建设局核定的面积确定已完工程的工程量为l9143.94平方米，方**公司主张按第**公司派驻的现场代表的签字确定已完工程的工程量为19304.317平方米，二者相差160.377平方米，而本案原、被告在《劳务分包合同》（合同第9页第4条）中对承包工程费用计算方法进行约定时，双方同时对建筑面积进行了约定，即“以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准。”第**公司与方**公司目前已经终止合同，而争议标的东方明珠至今还未竣工验收，庭审中双方对建筑面积均不申请鉴定，而确定建筑面积的专门机构是测绘公司，在本案中法院不具备依职权启动鉴定程序的条件，故双方当事人对争议标的建筑面积即工程量的确定均缺乏事实根据。

2、固定价格合同的结算。当事人在建设工程施工合同中对合同价款可以约定定价方式。本案原、被告在《劳务分包合同》中对各分项工程单价未作约定（见合同第8、9页表5），而只是约定了劳务总承包费用每平方米340元，一次性包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动（合同第9页第4条），即本案原、被告在建设工程施工合同中约定采取固定的工程价款，即所谓“一次包死”或者“一次包定”的价款。依据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同纠纷案件解释》）第16条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。如前所述，当事人在建设工程施工合同选择固定价格作为一种计价标准或者计价办法，就应当尊重当事人之间的意思自治，严格按照合同约定的价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程的造价进行鉴定或者按照定额结算工程价款的，人民法院不予支持。结合上述原则对本案合同第9页--六、结算及付款方式中第1条、第3条的约定作如下分析：第1条、第3条应理解为是双方对工程施工进度付款方式的一种约定，而不是约定的结算方式，不能以此确定已完工程造价。其中第1条的约定是双方对主体框架结构封顶时，按此施工进度**公司应按每平方米170元支付工程款，故第一建筑公司主张按照该条的约定确定工程造价缺乏依据；第3条的约定“本工程外架拆除”应当是指正常施工竣工后的外架拆除，但本案中原、被告在1-22楼主体一次结构工程完成后因发生纠纷而协议解除了合同，方**公司因协议解除合同需要将建筑设施搬离施工现场，从而拆除外架的行为不能认定为该条约定的条件成就，方**公司主张按（75％＋5％）的标准计算已完工程劳务费的理由不能成立。故双方终止合同时已完工程的单价无法确定，庭审中双方对此均不申请鉴定。

3、对于当事人对固定价格合同工程造价的司法鉴定。本案的当事人对签订的《劳务分包合同》未履行完毕，工程未竣工，依据《建设施工合同纠纷案件解释》第23条的规定，双方当事人经过对账不能达成结算协议，也无法采取其他方式结算工程价款的情形下，可以委托工程造价咨询鉴定机构对工程价款的数额予以确定。而建设工程造价司法鉴定的申请问题涉及建设工程造价的举证责任的分配问题。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本条规定了按照“谁主张，谁举证”的分配原则确定工程造价的举证责任，本案中第一建筑公司应当就主张超付工程价款或者不认可方**公司单方提交的送审价承担举证责任，方**公司应当就第一建筑公司欠付工程价款的事实提供证据加以证实，需要鉴定的事项也应当由其申请，当事人无正当理由不提出鉴定申请，致使争议的主张无法通过鉴定意见予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。工程造价司法鉴定程序的启动应当以当事人申请为原则，除涉及国家利益、社会公共利益的建设工程外，人民法院一般不依职权主动委托造价鉴定。

二、违约责任的问题。本案当事人在《劳务分包合同》中对违约责任进行了约定，但是双方又于2011年12月28日签订《补充协议》，以后甲方及元坝东方明珠项目部不再追究乙方以前的误工损失、罚款、赔偿及其他所有损失。乙方也不再向甲方讨要其他损失费用。该协议是对《劳务分包合同》相关内容的变更，对双方具有约束力，并且原、被告经原审法院主持调解已于2012年12月5日解除合同，双方在解除合同时应一并就是否支付违约金主张权利，合同解除后，合同的权利义务终止，根据“一事不再理”的原则，对第一建筑公司关于违约责任的重复主张原审法院不再予以审理。依据《合同法》第97条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以选择恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失的方式主张其权利。

三、赔偿损失的问题。第一建筑公司主张方**公司支付给其造成的损失1200000元（2012年5月1日一2012年11月5日），方**公司主张赔偿损失686591元及支付可得利益损失304800元（按劳务定额的17％计算），本案中当事人存在多次双方违约，且针对对方损失提供的证据双方均予以否定，经审查，双方就施工过程中有无损失及损失大小举出的证据不充分，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综上所述，本案当事人在合同中约定的是固定价格结算，双方当事人对已完工程的建筑面积和分项工程单价存在争议，其约定的条件也未成就（竣工验收为准），诉讼中双方当事人对已完工程造价也不申请司法鉴定，故原审法院对东方明珠已完部分工程的造价无法认定；双方就施工过程中有无损失及损失大小举出的证据不充分；庭审中**筑公司增加的诉讼请求（代为支付的工程款477376.31元和被告**公司应承担的违约金以及给原告造成的损失中超出45万元的部分）及方园劳务公司庭审中增加的诉讼请求（可得损失30.48万元），庭审中已明确告知双方当事人就增加的诉讼请求部分在7个工作日内办理补交诉讼费手续，但至今未办理补交及缓、减、免手续，故其增加的诉讼请求部分也可以视为撤回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经原审**委员会讨论决定，作出如下判决：一、驳回原告广元市**限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告广元**有限公司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人广元一建公司的上诉理由及请求：1、被上诉人广元方园劳务公司所提供的工程量清单仅现场代表签字，违反了合同约定，属于无效证据。故工程量的计算应当按照上诉人所提供的证据或按昭化区建设主管部门核定面积确定已完工程量。2、被上诉人广元方园劳务公司主张的价款违反了劳务分包合同的初衷，违反了双方意思自治原则，更无有力证据证明所完工程内容的价值，其主张于法无据，故工程款的结算应当按照合同约定进行支付。3、被上诉人应当返还多领取的工程款123530.2元，以及向上诉人支付代为垫付工程款477376.31元。4、被上诉人应当对补充协议签订后，对上诉人造成的损失承担违约责任及赔偿相应的损失共计2496480元。请求依法判令被上诉人返还多领的工程款、支付上诉人代为垫付的工程款以及承担损失及违约金共计3097386.51元，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

上诉人广元**公司庭审答辩称：1、上诉人主张的损失分为两部分，第一部分是在2011年12月28日补充协议之前，该补充协议已经明确“不再追究所有损失”，另一部分是停工、上访的“罚款”，而信访是民工自己的权利，造成停工和上访的原因也在于广元一建公司，不应由我公司承担“罚款”；2、建筑面积的问题，没有建设主管部门核算、测算过；3、我方完成的工作，在一审判决中也是明确了的，也达到了结算的要求，故应当按照合同结算。

上诉人广***公司的上诉理由及请求：一审法院认定事实不清，曲解合同约定。一、双方合同第六条载明了结算方式，双方应当按照合同约定结算。合同约定外架拆除时支付总工程款的75%，在2012年5月26日前就已经达到拆除条件，经被上诉人广*一建公司同意后进行了拆除，而本案诉讼是2012年9月，外架的拆除时双方并未发生纠纷。二、按合同约定应由被上诉人广*一建公司供应相关材料，而被上诉人广*一建公司在收到我公司呈报的材料计划后，未及时供应材料，应承担我公司的误工损失。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人广*一建公司向我公司支付工程款212.182万元及从2012年10月至付清之日止的利息；并赔偿损失77.4679万元。

被上诉人广元一建公司庭审答辩称：1、双方签订的分包合同中约定的很清楚，要在一、二次结构完工后按340元结算，没完工则按170元结算；2、上诉人未按合同约定拆除，属于违约；3、上诉人所举关于需要材料的报告，签字均是仅有项目经理一人签字，事实上并不缺材料；4、原审中上诉人申请鉴定，应由上诉人提交材料，不能要求我方提交材料；5、上诉人所指的欠工资，根据公安机关及劳动部门的多次调查，并不存在欠工资，至于信访问题，是上诉人找的民工去信访，给我方造成的损失应当赔偿。

二审期间，上诉人广元一建公司举证：元坝东方明珠工程施工合同一份，证明上诉人广元一建公司与新大地**限公司签订的合同中，一方违约除赔偿损失外，还要支付违约金100万元，这是因方园劳务公司停工而造成的损失。

上诉人广元**公司质证：该证据未在举证期限内提交，且是对方和新**司签订的，能够在一审时提交，故不属于新证据，且停工的原因在于广元一建公司。

本院认证，该施工合同不能证明广元一建公司向新大地房地产公司已实际赔偿了违约金或经济损失，且损失赔偿与违约金不能并用，故对该证据的关联性不予确认。

上诉人广元**公司举证：民工工资支付调解协议一份，证明因广元一建公司未及时支付民工工资，导致民工上访，经元坝劳动局调解，广元一建公司支付了50万元民工工资。

上诉人广元一建公司质证：该证据未在举证期限内提交，且用人单位是对方，支付的款项是应该在该时间点支付的，虽然签的是民工工资，但实际上并不是民工工资，是按合同约定的进度款。

本院查明

本院认证，对该证据的真实性应予认定，可以证明双方在履行合同中曾发生民工上访，经元坝劳动局调解，广元一建公司支付了50万元，该50万元应作为双方合同价款。

上诉人广元**公司举证：广元**公司工作函一份、停工待料赔偿清单四份，证明广元**公司书面要求广元一建公司提供相应建材，而广元一建公司项目经理签收后并未及时供应导致停工，广元一建公司应赔偿广元**公司的停工损失。

上诉人广元一建公司质证：对真实性、关联性、合法性均不予认可，此函件程序违反合同约定，这四份清单上项目经理孙**的签字是真实的，但不能达到对方的证明目的，签字应多人签字，而不仅仅是一人签字。

本院认证，广元一建公司认可清单上孙**的签字为真实，孙**系广元一建公司东方明珠项目部项目经理，在该项目中的孙**可以代表广元一建公司，该证据可以证明广元**公司曾书面要求广元一建公司提供材料。该证据本院予以确认。

经审理查明，2011年1月4日，广**公司（甲方）与广元市**有限公司（乙方）签订元坝东方明珠商住楼项目《劳务分包合同》，该合同约定：建筑面积约22260平方米；劳务承包范围：“1、完成元坝东方明珠工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程，并与该工程内建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接。”劳务总承包费用“每平方米340元，一次性包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整”；结算及付款方式“1、从基础到正负零以上三楼封顶后，由甲方给乙方支付二楼前工程量按每平方米170元；以后每五层封顶后按四层工程量每方米170元支付工程款。2、甲方不预付乙方生活费用。3、本工程外架拆除后付总工程款75%，竣工验收合格后办理完最终结算30天内一次性付至合同总价款的95%，余下5%为工程保修金，待一年保修期满后无息付清”，2011年5月10日，广**公司与欣**司又签订补充协议“甲乙双方协议一致同意在原劳务承包总费用的基础上增加人民币28万元。”合同履行至2011年12月8日广**公司与广元**公司签订《劳务分包协议书》，约定“经双方协商，甲方（广**公司）承建的广元市元坝东方明珠商住楼项目劳务分包合同由乙方（广元**公司）继续履行后续未完成的施工任务。乙方认可广元市**有限公司与甲方签订的劳务分包合同，并承担全部的债权债务。”2011年12月28日广**公司与广元**公司签订《补充协议》“一、截止二0一一年十二月二十一日，甲方（广**公司）元坝东方明珠项目部承担乙方（广元**公司）误工损失捌万元整。以后甲方及元坝东方明珠项目部不再追究乙方以前的误工损失、罚款、赔款以及其他所有损失。乙方也不再向甲方讨要其他损失费用。二、材料计划乙方提前七个工作日报项目部，收到材料计划后第四个工作日材料至场，如果材料没到场，第五个工作日即为误工。误工损失发生一天计算一天，误工损失赔偿标准参照当时市场行情。”2012年5月24日双方对广元**公司已完成的工程进行了结算，确认其完成的总面积为19304.317平方米，广**公司项目经理孙**并签字认可。同月26日，广元**公司经广**公司东方明珠项目部经理孙**同意拆除了外架。之后双方因给付工程款、民工上访等问题发生纠纷。2012年9月24日，广**公司向原审法院请求：1、广元**公司退还多支付的工程款123530.20元；2、返还广**公司代广元**公司支付的款项477376.31元；3、广元**公司赔偿违约金2496480元。同时广元**公司提出反诉请求：1、广**公司支付拖欠的工程款212.182万元；2、赔偿广元**公司损失686591元；3、支付可得利益304800元。

同时查明，2012年2月8日广元**公司向广**公司提出钢筋计划，广**公司项目经理签收后至2012年3月7日才提供所需钢筋。2012年4月20日广元**公司再次提出材料计划，因广**公司未提供相应材料，一直停工至双方合同解除，期间共计造成广元**公司人工工资和设备租赁损失686591元，该损失费均由广**公司的项目经理孙**签字确认。在施工过程中广元**公司在广**公司共领取工程款3378000元，该款双方无争议。2012年11月5日，双方经元坝区人民法院调解，解除了劳务分包合同。

本院认为

本院认为，上诉人广**公司（甲方）与广元市**有限公司（乙方）签订元坝东方明珠商住楼项目《劳务分包合同》及广**公司与上诉人广元**公司签订的《补充协议》均合法有效，上诉人广元**公司承继了《劳务分包合同》中**务公司的权利义务，广元**公司应当按《劳务分包合同》约定完成施工项目，广**公司亦应按合同约定支付相应款项。

上诉人广元方圆劳务公司一审中举出了有广**公司项目经理孙**签字工程量确认单，认可广元**公司已完成19304.317平方米工程量，孙**作为上诉人广**公司该工程的项目部经理，有权代表广**公司确认工程量，该确认单应作为双方进行结算的基础依据。按双方约定价格340元／平方米，方**公司完成的工程价款应为6363467.78元，同时双方补充协议约定在总价款上增加28万元，方**公司完成了约定工程22260平方米的86.7%，应在完成的工程价款上再增加242760元，按《劳务分包》第六条第三项的约定，“本工程外架拆除后付总工程款的75%”，现外架已于2012年5月26日经广**公司项目经理同意后拆除，则应支付总工程价款的75%，目前工程已超过一年，按约定5%的保修金应予退还，广**公司依约应支付已完成工程量的80%价款5284982.22元，除去已支付的工程款3378000元，广**公司还应向广元**公司支付工程款1906982.22元。上诉人广**公司上诉认为双方是发生争议后广元**公司拆除的外架，应按170元／平方米支付工程款，广元**公司拆除外架时双方当时并未发生纠纷，且经过广**公司项目经理同意，故双方约定拆除外架的条件已成就，广**公司要求按170元／平方米计算价款的理由不能成立。

关于误工损失，2011年12月28日双方在补充协议中明确广元一建公司应向广元**公司支付误工费8万元，双方对2011年12月21日之前的损失均予放弃，该协议约定合法有效，广元一建公司应按约定支付。2011年12月21日广元一建公司未及时向广元**公司提供相关材料导致停工，广元一建公司应承担广元**公司的误工损失和设备租赁损失686591元。

综上所述，上诉人广元**公司部分上诉理由成立，应予改判，上诉人广元一建公司上诉理由不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省昭化区人民法院（2012）昭化民初字第702号民事判决；

二、上诉人广**限责任公司在十日内向上诉人广元**有限公司支付工程款1906982.22元及利息（利息从2012年10月1日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；

三、上诉人广**限责任公司在十日内赔偿上诉人广元**有限公司误工损失766591元。

三、驳回上诉人广元市**限责任公司的上诉请求。

本案一审案件诉讼费及反诉费38050.00元，由上诉人广**限责任公司承担30000.00元，上诉人广元**有限公司承担8050.00元；二审案件受理费46565.00元，由上诉人广**限责任公司承担31579.00元，上诉人广元**有限公司承担14986.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日