刘*、文军诉绵阳市游仙区人民政府及绵**政局、绵阳市游仙区住房和城乡建设局拆迁行政赔偿一案二审行政赔偿判决书

审理经过

上诉人刘*、文军因诉被上诉人绵阳市游仙区人民政府（以下简称游仙区政府）及绵**政局（以下简称市财政局）、绵阳市游仙区住房和城乡建设局（以下简称游仙区住建局）拆迁行政赔偿一案，不服四川科学城人民法院（2015）科行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘*、文军，被上诉人游仙区政府的委托代理人罗**、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：谭**在游仙区小枧镇顺河村六社修建房屋因涉嫌违法占用集体土地、未经许可修建房屋、占用阻塞河道等，被有关行政机关调查并多次通知其进行整改、停止违法行为。2012年7月18日，绵阳市国土资源局（以下简称市国土资源局）以谭**未经批准非法占用土地，作出绵国土监行处（2012）8号行政处罚决定书，责令谭**退还非法占用的19270.4㎡土地；没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。7月20日，市国土资源局将依法没收谭**未经批准非法占用土地修建的商务酒店、商住楼及附属设施，共计16788.59㎡的建筑物移交给被告市财政局。7月25日，绵阳市城乡规划局向市财政局发出《关于对没收的谭**违法建（构）筑物规划处置意见的函》，认为谭**违法占地建设的建（构）筑物侵占城市公共绿地，部分占压城市规划道路和河堤控制线，严重影响城市规划，建议予以拆除。绵阳市水务局向市财政局发出《关于游仙区小枧镇顺河村六社河道违法侵占惠泽堰建设处置工作的函》，认为违法当事人在河道管理范围内修建违法建筑物、构筑物设施，相关行政主管部门已责令限期拆除，恢复原状，当事人逾期不自行拆除、不恢复原状的，依法应当强行拆除。7月26日，市财政局向游仙区政府发出《关于委托游仙区人民政府依法组织实施处置谭**非法占用土地修建商务酒店、商住楼及其附属设施的函》（绵财非函（2012）1号），告知其接收的谭**非法占用游仙区小枧沟镇顺河村六、七社土地上修建的商务酒店、商住楼及其附属设施共计16788.59㎡的建筑物属于按相关法规没收的罚没物资；根据市政府纪要和相关执法部门的函告，要求拆除该违规建筑物；委托游仙区政府就该项没收的建筑物依法组织实施拆除。同日，游仙区政府向绵阳市人民政府请示，同意其以应急工程方式于7月30日全部拆除。游仙区政府遂安排游仙区住建局具体落实拆除工作。7月29日，游仙区住建局与绵阳市**有限公司（以下简称爆破公司）签订了《绵阳市游仙区人民政府小枧沟镇顺河村六社应急拆除施工合同》，对拆除工作进行了约定和安排。7月30日，爆破公司对没收建筑物，共计19栋进行了拆除，其中1栋6层建筑物采用定向倒塌爆破拆除，其他18栋采取机械方式拆除。拆除前后，没有对现场物品进行清点登记；有关单位对拆除过程进行了录像。

另查明，2011年11月6日，原告刘*、文军与董**签订了《商住楼房屋建设人工费劳务合同》，约定由二原告承包位于绵阳市游仙区小枧沟镇顺河村河沟边砖混结构工程建设，谭**作为担保人在合同上签字确认。2012年1月6日，刘*、文军与谭**签订《补充协议》，将原劳务合同项下董**的全部权利义务转移给谭**，双方在《补充协议》中对原合同做了调整。刘*、文军实际施工了8栋房屋。2012年5月，有关行政机关以谭**工程涉嫌违法通知原告暂停施工。6月26日，绵阳市城市建设管理监察支队行政执法人员就在游仙区小枧沟镇顺河村六组未经许可擅自承建“在水一方”休闲村建设对原告进行调查，并制作了调查询问笔录，原告陈述其接到停工通知后，陆陆续续停工了一段时间，由于谭**担心停工损失过大，又继续施工；相关执法人员再次明确要求原告立即停止施工，避免损失扩大。在调查笔录中，原告陈述其共承建8栋，每栋为3层，总建筑面积为6000平方米，已完成5100平方米；其中4栋楼主体完工、另4栋楼已修至2层，结构均为底框砖混。7月27日下午，原告接到游仙区小枧沟镇人民政府书面通知，要求其在2012年7月28日12时之前拆除在顺河村六社谭**施工场地的所有施工架管和设备，逾期未拆除造成的损失自行承担。原告在接到通知后着手对现场设备进行拆除撤离。

2012年9月，二原告起诉要求谭**支付二原告劳务费以及因违法建设强拆造成的机械及材料损失等。法院生效判决确认由谭**支付二原告劳务费37万余元，对其主张因违法建筑被强制拆除造成的机械及材料损失，因违法建设已被爆破拆除，仅遗留部分爆破前的图片、影像资料，且二原告无法就遗留在工地上的机器设备、钢管、扣件等周材损失数量及金额举证，提供的证据不足以证实损失，判决驳回了二原告的该项诉讼请求。之后，二原告起诉绵阳市游仙区小枧沟镇人民政府，要求赔偿损失。法院审理认为小枧沟镇人民政府不是适格被告，裁定驳回了原告的起诉。2014年7月，二原告起诉市财政局、游仙区政府、游仙区住建局，要求确认强拆行为违法并赔偿损失。法院审理认为其提出的要求确认致害的非具体行政行为违法的行政诉讼，不属于法院行政诉讼受理范围；一并提起的行政赔偿诉讼不具备法院受理的条件，裁定驳回了二原告的起诉。2014年11月，二原告向市财政局、游仙区政府、游仙区住建局递交赔偿请求，要求赔偿其损失797490元。2015年1月14日，市财政局作出《行政赔偿决定书》（绵财行赔字（2015）1号），认为对国土资源局罚没并移交市财政局的谭**违法建筑予以拆除，没有违法之处，赔偿请求人的赔偿请求不属于国家赔偿的赔偿范围，决定不予赔偿。3月8日，游仙区住建局书面回复称，该局非赔偿义务机关。游仙区政府未予答复。原告遂以游仙区政府为被告，提起行政诉讼，请求作出如诉判决。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人的主要争议焦点是：一、被告拆除罚没物资的行为是否给原告的合法财产权益造成损害？二、被告对罚没物资的处置中是否存在违法行为以及应当承担赔偿责任的比例？三、原告财产损失数额如何确定？

针对第一个争议焦点，原审法院认为，首先，被告提供的证据证明非法占用土地进行违法建设的责任主体是谭**，而不是原告；依法没收以及拆除的对象是谭**未经批准非法占用土地修建的建筑及附属设施，原告用于建造相关建筑的材料、设备不在罚没和拆除范围内；原告不具备建筑、劳务等合法资质而进行建筑工程施工活动，应当由相关的行政法律法规调整，但对其租用和购买的建筑周材、设备设施，原告拥有合法的财产权益，应当予以保护。其次，根据双方当事人提供的现场视频资料和照片，以及听证会笔录中有关在场人员的陈述，拆违现场确遗留有部分建材没有及时拆离，在拆违过程中受到损坏。针对第二个争议焦点，原审法院认为，被告在对罚没的建筑物进行拆除时，应当对拆违区域的物资进行清理，区分公私财物，进行登记、封存和转运，做好证据固定和保全工作；防止拆违过程中对公私财产和市政基础设施造成损害；指导和监督爆破企业依法实施拆除。被告提交的证据证明在拆违前，被告已经知道拆除区域内有原告的财物，但并没有对相关财物进行区分和登记；在正式通知原告撤离后，对原告的拆离过程没有进行必要的监督，对拆离物资也没有进行清点登记和交接；在拆违当天，被告没有通知原告到场，当发现现场还遗留有原告未拆离的物资时，没有及时采取保全措施，仍然按照原拆除方案继续施工。由于被告在拆违过程中存在上述违法行为，没有做好证据的固定和保全，使原告在向谭**主张民事赔偿时，不能充分提供证明其财产损失的有效证据，导致诉讼请求被驳回，相关财产权利得不到保护。因此，被告应当对在拆违过程中给原告合法财产造成的损害承担赔偿责任。

原告刘*、文军不具备相关从事建筑施工或劳务承包的资质；在有关行政执法机关多次告知其承建的工程是违法建设，要求其暂停施工的情况下，仍坚持施工；2012年6月29日，相关行政机关执法人员明确要求其停止施工，避免损失扩大，但原告仍然心存侥幸，继续滞留施工现场、拒绝拆离，直到7月27日收到书面通知后才着手撤离。因此，原告对其财产损失也负有过错。

根据原、被告双方的过错程度，酌定由被告承担30%的赔偿责任。

针对第三个争议焦点，原审法院认为，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法*（2002）21号）第五条、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法*（1997）10号）第三十二条之规定，原告刘*、文军应当对其赔偿数额主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。原告针对其租赁物损失提交了租赁合同和出入库清单，但没有提交租赁合同双方就租赁物的结算清单，因此，原告的证据还不足以证明其租赁物的实际损失，对该组证据不予采信。被告对原告提交的购买模板、木方的收款收据、照片等证据的合法性、真实性持异议，但不能提供充分证据进行反驳，故对原告提交的上述证据，依据《行政诉讼证据规定》第六十七条之规定，结合本案事实予以认定。上述证据虽不能直接确切证明原告诉请所要求的赔偿数额，但能初步证明其因拆违导致的实际损失。被告认为，原告提供的证据不能证明有关财物就是用于涉案工程，不能证明就是遗留在拆违现场并被损坏的财物。被告的怀疑具有一定合理性，但原告举证不能主要是因为被告拆违时存在违法，没有对现场物资进行必要的登记、公证造成的。故在原告已提供证据初步证明其财产损失的情况下，发生举证责任的转移。被告应当对其拆违行为未造成原告财产损失或未造成如此多的财产损失的主张承担举证责任。根据原告提供的票据，结合其施工情况，对原告模板、木方的损失金额酌定为200000元。

根据拆违现场录像资料，现场大多数建筑物外墙基本无钢架模板等附着物，个别建筑物外墙以及从内部延伸可见遗留有模板、钢管；现场除可见一台搅拌机外，未发现其他建筑机械及设备设施。从现场照片可以看到遗留有少量建筑设备、器材，但看不出是否被损坏，且拆违后仍可以单独运走。因此，对原告诉称的搅拌机、龙门吊、斗车等设备设施的损失，不予认定。

原告要求赔偿租赁物从2012年7月30日起的租金损失，根据《国家赔偿法》的规定，对赔偿请求权人的直接财产损失予以赔偿，原告要求赔偿租金损失没有法律依据，不予支持。

原告刘*、文军损失合计约200000元，由被告承担30%的赔偿责任，应当赔偿原告60000元。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿；对于应当返还的财物、已经损坏的，按照损坏程度支付赔偿金；已经灭失的，支付赔偿金。原告要求从2012年8月1日起支付资金利息的请求不符合法律规定，不予支持。

本院认为

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求权人请求国家赔偿的时效为两年。原告自拆违发生后，即通过民事诉讼、行政诉讼等多种方式主张权利，没有超过时效期间。根据绵阳市政府对此次拆违工作的安排，市财政局作为罚没财产的接收单位，委托游仙区政府组织和实施拆违。游仙区政府在拆违中负责财产保全和组织实施拆违的具体工作。**政局委托的事项和范围是其接收的谭**非法占用土地上修建的建筑物及附属设施共计16788.59㎡的罚没建筑物进行拆除。但游仙区政府在拆违过程中没有做好现场财物的区分登记和保全，对原告遗留在现场的财产一并拆除，其行为已超过了市财政局委托拆违的范围，对超越委托范围，给原告造成的损害，应当由游仙区政府承担相应的赔偿责任。游仙区住建局是服从游仙区政府的工作安排签订拆违合同并开展相关工作，不应由其向原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第一款（四）项、第七条第一款、第十五条第一款、第三十六条第一款（八）项、第三十九条之规定，判决如下：一、被告绵阳市游仙区人民政府在2012年7月30日拆除谭**违法建设过程中损坏原告刘*、文军部分建筑材料的行为违法；二、被告绵阳市游仙区人民政府赔偿原告刘*、文军60000元，于判决生效后3个月内付清；三、驳回原告刘*、文军的其他诉讼请求。

二审裁判结果

宣判后，上诉人刘*、文军不服，以“上诉人不知谭**的工程系违法建筑，政府有关部门让暂停施工，上诉人没有强行施工行为，政府告知上诉人撤走施工材料突然，强拆时不准上诉人清理运走施工机具、设备、周*，一审法院认定事实不清，判令上诉人承担损失的百分之七十显失公平，有偏袒被上诉人之嫌”等为由提出上诉，请求二审法院撤销（2015）科行初字第8号行政判决，改判支持上诉人的一审诉请。

被上诉人游仙区政府答辩称：1.谭**的违法建筑被强拆之前的很长一段时间，上诉人就知道或应当知道该建筑是违法建筑，而且还曾经被明确告知要求停建，上诉人所称不知情不实；2.上诉人的建设行为违法，应当承担一定的责任；上诉人无视行政机关多次下达暂停施工通知，持续违法施工，对扩大的损失应当自负其责；被上诉人按照绵阳市人民政府的批复以应急工程方式拆违，符合紧急避险，依法可以减轻或免除责任；一审法院裁判由上诉人自负70%的责任，符合法律规定和本案事实。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人与被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。

经二审审理查明的基本事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据一致，本院依法予以确认。

本院认为：被上诉人游仙区政府在对罚没的谭**的违法建筑进行拆除时，既没有对尚未及时撤离的相关物品、设备进行清点登记，也没有通知在该违法建筑进行劳务承包的上诉人刘*、文军到场，且要求上诉人刘*、文军拆除施工现场的施工架管和设备的通知所留时间较短，不足以让上诉人刘*、文军在施工现场的材料全部撤离。为此，被上诉人游仙区政府的拆除行为违法，该违法行为给上诉人刘*、文军造成的财产损失，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定予以相应的赔偿。

关于上诉人刘*、文军是否知道系违法建筑的问题。经查，本案证据证明，相关部门2011年3月即开始对谭**违法建筑行为进行调查，多次发出通知责令谭**停工接受调查，纠正违法行为、排除安全隐患，且相关部门对上诉人刘*进行调查询问时，明确告知了该建筑涉嫌违法修建，并再次要求立即停止施工，避免损失扩大。故上诉人刘*、文军作为该建筑施工的负责人应当知道该建筑系违法建筑。

对于上诉人刘*、文军是否应承担主要责任的问题。经查，上诉人刘*、文军在不具有从事建筑施工或劳务承包资质的情况下，却与他人签订房屋建设人工劳务合同，实施商住楼的建设施工，该行为已违反相关法律规定，且其在明知相关部门已对谭**违法建筑行为进行调查，多次责令谭**停工整改，并在接到停工通知的情况下，不仅未主动撤离施工现场，反而继续违法修建，从而导致在被上诉人游仙区政府向其发出拆除施工架管和设备的通知后，不能在规定的期限内全部拆除，故上诉人刘*、文军对造成的财产损失应承担70%的主要责任，被上诉人游仙区政府应承担30%的次要责任。为此，原审法院判决被上诉人游仙区政府赔偿上诉人刘*、文军财产损失60000元并无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人刘*、文军所持上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月一日