卢乾坤与汤**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢**因与被上诉人汤**合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武**初字第297号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人卢**及其委托代理人钟*，被上诉人汤**的委托代理人汤**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年11月21日，汤**（甲方）与卢**（乙方）签订《美美形象合作协议》，约定双方从2013年11月21日起合作经营位于成都市武侯区武青北路76号14-1-3的美美形象艺术上道西城店，该店开业前期投资15万元，折成股数12股，每股12500元，乙方投资现金人民币25000元，折成股数2股，并约定所出资投入的资金，不得随意中途抽回，不得随意请求分割，同时约定，每月10号为分红日，分红为纯利润（纯利润：当月所有现金收入除去应有杂项开支、房租、水电气、生活杂费、员工工资后为纯利润），每月财务由甲方保管，乙方监管，每月10号当日必须把上月账目弄清楚，过期不再相告，汤**作为店铺的负责人进行日常管理统筹安排，负责管理账务收支，产生报表，通知乙方，协议中，还约定如有任何一方不履行协议，应承担总投资10%的违约金。协议签订后，双方开始合作，并于每月对当月盈利进行分配，2014年4月，卢**离开合作经营的店铺，双方因退还投资款发生争议，卢**遂诉至法院。

为证明自己的主张，卢**提交《收条》和《收据》各一份，《收条》载明内容为“今收到卢**股份合作资金10000元”，收款人系汤**，日期为2013年11月21日，《收据》载明内容为“今2013年11月25日，收到坤15000元”，收款人汤**，上述证据拟证明，卢**履行了支付25000元投资款的义务，其中15000元系汤**代汤**收取，因汤**与汤**系亲属关系，当时支付该笔款项的时候，汤**并不在店铺内，是汤**指示让汤**代收的。汤**质证认为，只认可收到了卢**1万元投资款，虽然与汤**系亲属关系，但对汤**收取的款项不予认可。

经卢乾坤申请，原审法院依法分别对证人张*、肖*进行了询问，二证人均称曾与汤**存在与本案类似合伙关系，汤**与汤**系叔侄关系，共同负责经营，具体从事策划工作，店铺的账目都是由汤**和他老婆控制，其他人没办法了解账目的组成，每个月分红就是在汤**拿出来的本子上签字。

为证明自己的主张，汤**提交账本一份共6页，拟证明双方每月都进行了红利分配，且卢乾坤都进行了签字确认，并未提出异议，卢乾坤质证称，账本都是由汤**制作和保管，卢乾坤根本无法获知具体明细，每月是领取了部分分红。

原审查时上述事实有《美美形象合作协议》、《收条》、《收据》、证人证言及双方当事人陈述笔录等，收集在案，予以佐证。

卢**在原审中的诉讼请求是：判令汤**退还投资款25000元及装修费5588元。

汤**在原审中的反诉请求是：判令卢乾坤支付违约金15000元，

一审法院认为

原审法院认为，卢**与汤**签订的《美美形象合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。本案中，就卢**实际支付的投资款金额问题，根据卢**提交的证据，结合证人张*和肖*的陈述以及汤**对汤**身份确认的陈述，考虑收款人汤**的特殊身份以及合作期间汤**并未提出卢**未足额支付投资款并对卢**实际分配利润的情况，原审法院对由汤**出具的《收据》载明款项系代汤**收取的事实予以确认，卢**实际已按协议约定付清了投资款25000元。卢**支付了投资款后，双方进行合作，后因双方发生分歧，卢**于2014年4月离开合作经营的店铺，双方实际终止了合作关系，但因卢**离开时双方并未就合伙财产状况进行结算，现卢**也未提交证据证明该店铺在其离开时的剩余资产价值，故对于卢**主张汤**退还投资款25000元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于卢**主张的装修款，因未提供证据证明其实际支付了该笔费用，原审法院不予支持。对于汤**称卢**违约，应当支付违约金的请求，因双方在经营过程中产生矛盾，无法继续合作，卢**离开店铺，不再参与经营不属于违约，且汤**也无证据证明因卢**的离开给其造成的实际损失，故对于汤**主张卢**支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。

据此，原审法院依据《最**法院关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决驳回卢**的诉讼请求，驳回汤**的反诉请求。本诉案件受理费565元，减半收取282.50元，由卢**负担，反诉案件受理费90元，由汤**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审本诉原告卢乾坤不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判汤**立即退还合伙款25000元及装修费5588元，本案一、二审诉讼费用全部由汤**负担。其主要上诉理由是：汤**有多项严重违反合伙协议的行为，导致合伙无法继续进行，但原审法院未予认定。本案应适用合伙企业法的相关规定进行处理，原审判决适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人汤**答辩称，汤**只收到卢乾坤10000元，没收到装修费，双方不是企业合伙，不适用合伙企业法，卢乾坤中途退出，属于违约，不应退款。

本院查明

本院经二审另查明，美美形象艺术上道西城店于2011年8月8日开始营业，2015年6月歇业，一直未在工商机关登记注册。

本院二审查明的其余事实与原审查明事实一致

本院认为

本院认为，汤**是否应向卢**退还投资款25000元，装修费5588元，是本案在二审中的争议焦点。根据本案已查明的事实，汤**与卢**在《美美形象合作协议》中约定，卢**投资25000元，折成股数2股，其出资投入的资金不得随意中途抽回，不得随意请求分割，故本案中卢**因与汤**合作期间发生分歧，自行离开，但二人并未对卢**退伙事宜达成协议，卢**要求汤**退还投资款25000元，因与合同约定不符，原审法院判决驳回卢**的诉讼请求并无不当，依法应予维持。卢**诉请汤**退还装修费5588元，因汤**对卢**支付装修费的主张予以否认，而卢**也并未提交证据证明其向汤**支付了5588元装修费，故其诉请退还装修费5588元缺乏事实依据，原审法院判决驳回其该项诉讼请求正确，依法应予维持。卢**上诉称本案双方合伙无法继续进行系汤**严重违约，原审法院认定事实不清，适用法律错误，因与本案查明事实不符，本院对其上诉主张不予支持。综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费565元，由上诉人卢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日