都江堰**有限公司与都江堰**发有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告都江堰**有限公司（以下简称杭**司）与被告都江堰**发有限公司（以下简称庆**司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告杭**司申请追加成都**团总公司（以下简称成**工）为本案第三人参加诉讼，本院审查后予以准许，本案审理期限从追加之日起重新计算。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杭**司的委托代理人黄*、马**，被告庆**司的法定代表人陈**及委托代理人蒲建，第三人成**工的委托代理人罗**、胡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杭*公司诉称：原告与被告于2011年初签订了一份《混凝土购销合同》，约定由原告向被告承建的都江堰上景春江家乐福工程供应预拌混凝土，强度等级为Ｃ30非泵，单价为310元，并根据强度等级调整价格。付款方法为±0.00以下完工后，约付砼款50%，±0.00以上框架砼封顶后付30%，其余尾陆续支付。如需方不能按时付款，则原告有权停止送货，如双方协商不成，则被告应当付清所有砼款，所造成的损失由被告承担。2012年7月12日，双方又签署了《上景春江**品砼采购合同补充协议》，约定使用汽车泵50米以下由原合同的5元／方变更为15元／方，垫层、附属设施、临时设施、地下车库梁*及其以下部分按实收方，从负一层开始以上主体按图结算。付款方式变更为被告开始销售后，首笔房款资金收先支付原告，主体封顶后，被告支付货款的80%，余款5个月内陆续结清，但被告至今未付。为催促被告及时支付货款，双方于2012年9月17日又签署了《补充协议》，就欠款支付事宜达成协议，即被告于2012年11月10日前支付原告货款200万元，2013年1月15日前支付200万元，如有违约，违约金按所欠货款的5‰／天收取（原告无条件供应砼，如不供应，赔偿被告一切损失）。原告从2010年11月18日向被告工地供砼，到2013年1月26日，经双方确认，累计供货31117方，货款总金额为10140641.5元。该工程于2012年12月17日封顶，按合同约定，被告应于主体封顶后支付80%的货款，即8112513.2元。但被告仅于2012年1月16日付款150万元，此后一直未付款，直到2012年9月17日签署《补充协议》，根据该协议，被告应在2013年1月15日前付款400万元，但被告截止2013年2月7日，仅向碑支付了350万元，剩余50万元至今未付，按补充协议应承担总货款5140642元至今未付。2011年3月11日，被告与成都**有限公司签署了《房屋租赁合同》，该工程项目后更改为人人乐商业广场，于2012年7月17日取得都江堰市第1205号《商品房预售许可证》，开始对外销售。但其并未按合同约定将首笔房款资金收入支付原告，也未按合同约定付款，造成原告极大的经济损失。故原告诉至法院，请求判令：1、被告立即偿还尚欠货款5140642元及从欠款之日起到实际给付之日止的违约金（按5‰／天计算，起算日期2013年1月16日）；2、案件受理费由被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定明确其诉讼请求第一项为要求被告给付货款5471111.52元。

被告辩称

被告庆**司辩称：原告未按施工图提供计量数量，没有与被告结算，按照合同约定，方量、质量严重存在问题，给案涉工程造成严重损失。原告出具承诺书对给被告造成的损失进行了说明，补充协议说明按实收方，被告多次通知原告收方，但原告一直没有与被告收方。被告不但支付了应当支付的货款，并且还超付了相应货款，按照结算，原告应当退还多支付的货款。2012年7月12日、2012年9月17日两份协议，虽然对原告合同的付款等部分条款进行了变更补充，但主合同关于“计量砼数量方法、结算”等仍然有效。因此，在双方没有对帐以及结算的情况下，原告要求被告给付货款，缺乏法律依据。被告不存在违约情形，依据合同约定，实际供货量应依据施工图计量结算，但原告却以案外人签证的数量作为结算依据，不符合合同约定，应属无效。原告的违约致被告遭受重大损失。原告恶意诉讼，违背诚信原则，不遵守契约，其的诉请事实不客观、理由不充分，诉请事项缺乏法律依据，请求驳回其诉讼请求。

第三人成**工述称：第三人作为案涉工程的施工方，原告追加本公司作为第三人要求本公司提供相关资料，由于本案相对方是庆**司，本公司作为第三人不清楚情况，无法做出具体的答辩，原告的诉请与第三人没有关联性。

本院查明

经审理查明：2011年，原告与被告签订《混凝土购销合同》，约定由原告向被告承建的都江堰上景春江家乐福工程供应预拌混凝土，强度等级为Ｃ30非泵，单价为310元，并根据强度等级调整价格。计量砼数量方法：±0.00以下按施工图结算；±0.00以上按施工图结算。付款方法：原告同意浇筑砼在±0.00以下完工后，约付砼款的50%，±0.00以上框架砼封顶后约付30%，其余尾陆续支付。如需方不能按时付款，则原告有权停止送货，如双方协商不成，则被告应当付清所有砼款，所造成的损失由被告承担。2012年7月12日，原、被告又签订了《上景春江**品砼采购合同补充协议》，约定使用汽车泵50米以下由原合同的5元／方变更为15元／方，垫层、附属设施、临时设施、地下车库梁*及其以下部分按实收方，从负一层开始以上主体按图结算。货款支付方式原告同意待被告开始销售后，首笔房款资金首先支付原告，其余货款在售房过程中陆续向原告支付。主体封顶后，被告支付货款的80%，余款5个月内陆续付清。2012年9月17日，原、被告又签订《补充协议》，约定被告于2012年11月10日前支付原告货款200万元，2013年1月15日前支付200万元，如有违约，违约金按所欠货款的5‰／天收取（原告无条件供应砼，如不供应，赔偿被告一切损失）。原告按照合同约定向案涉工程提供了混凝土，截止2013年2月7日，被告向原告支付了500万元的货款。

诉讼中，因原、被告未对混凝土的送货量进行结算，在审理过程中也未达成协议。原告在庭审过程中申请对所提供的混凝土数量进行鉴定，2014年10月15日，四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司出具《上景春*家东福工程所用的混凝土造价鉴定报告》，鉴定结论：“上景春*家东福工程项目混凝土造价结算鉴定结果如下：1、按‘四、鉴定情况说明’中第一类鉴定方法得出的鉴定结果：（1）第1种以提供的统计表的混凝土计算混凝土造价：10437008.02元；（2）第2种以提供的送货单统计混凝土量计算混凝土造价：10471111.52元。2、按‘四、鉴定情况说明’中第二类鉴定方法得出的鉴定结果：（1）未含‘附属设施、临时设施部分的混凝土的工程量’之混凝土造价：9816363.38元；（2）如补上附件4统计的‘家乐福按送货单收文方（临时道路、其他硬化地坪、塔吊、塔吊窝、塔基垫层、桩基础、找*）方量统计明细’计算的‘附属设施、临时设施部分的混凝土的工程量’之混凝土造价：10294062.38元。3、经分析比较以上两类鉴定方法，我公司认为第一类鉴定方法能够全面反映委托鉴定的范围（更符合《混凝土购销合同》的约定事项和内容）。”

另查明，第三人系案涉工程的施工方。

上述事实有原、被告及第三人的陈述、原、被告及第三人身份信息、《混凝土购销合同》、《上景春***品砼采购合同补充协议》、《补充协议》、收据、网上银行电子回单、《上景春*家东福工程所用的混凝土造价鉴定报告》、施工合同等在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：合法的买卖关系受法律保护，买方应当履行付款义务，被告因修建上景春江项目所需向原告采购商品混凝土。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”及第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，原告与被告的买卖合同关系依法成立有效。被告应当按照合同的约定履行结算和支付货款的义务，但至今被告也未与原告按照合同的约定进行结算和支付剩余的货款。在本案审理过程中，被告拒不提供案涉工程施工图纸，鉴定机构依据原告提供的资料进行了鉴定，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立”的规定，本院对鉴定的鉴定结果作为本案的定案依据。本院综合本案庭审查明的事实，考虑到案涉提供的送货单系原告方单方提交，且被告对此不予认可，结合鉴定机构的意见，本院认为鉴定结论的第一类方法的第1种鉴定结果较为合理，即“第一类鉴定方法得出的鉴定结果：（1）第1种以提供的统计表的混凝土计算混凝土造价：10437008.02元”。扣除被告已支付的货款500万元，被告还应当向原告支付货款5437008.02元。被告未按照合同约定履行付款义务，已违反合同约定，应当承担违约责任，考虑到原、被告之间未对款项进行结算，对原告要求被告支付违约金的主张，本院部分予以支持，依法调减为从本案起诉之日起，按照中**银行同期同类贷款利率以未付货款为基数进行计算至该款付清时止。关于被告在审理中抗辩原告提供的混凝土存在严重质量问题，但被告未提供证据证明因原告提供的混凝土给被告造成的具体损失，针对该问题，被告可以另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告都江堰**发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告都江堰**有限公司人民币5437008.02元。

二、被告都江堰**发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告都江堰**有限公司从2013年8月26日起按照中**银行同期同类贷款利率计算5437008.02元的违约金至该款付清之日止；

三、驳回原告都江堰**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50098元，减半收取25049元，鉴定费10万元，由被告都江堰**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日