四川省**有限公司与南部**有限公司、吴**、龚**买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人四**有限公司（以下简称泰**公司）因买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第710号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李**担任审判长，与审判员刘**、代理审判员董*组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审查明，南部县城桂博园二期建设工程（施工二标段）系泰**公司中标承建。2012年5月6日，以广**公司为甲方，以泰**公司（桂博展馆）为乙方，签订《南部县广**公司预拌砼供应合同》（以下简称预拌砼合同），载明：使用方为泰**公司（桂博展馆）；由广**公司向泰**公司（桂博展馆）供应预拌砼；不按时支付工程款等应当承担违约责任，违约金为合同总价款的5%。2013年7月8日，经与广**公司结算，吴**在广宏商砼财务对账统计表上签注“以核实，实纪（际）欠金额为416，913元，计肆拾壹万陆玖佰壹拾叁元整，其他金额作废”。2013年10月11日，龚**在前述合同及对账统计表上签署“龚**2013.10.11”。2013年11月5日，吴**向广**公司出具欠条，内容为“今欠到广宏商砼剩余款416，913元大写肆拾壹万陆仟玖佰壹拾叁元正吴**一个月之内付清超出时间按月息3%计息”。嗣后，广**公司催收欠款未果，诉至法院请求判令泰**公司、吴**、龚**支付欠款416，913元及其资金利息（按约定从欠款之日起至清偿之日止按3%支付利息），并判令泰**公司、吴**、龚**承担连带责任，同时承担违约金。一审审理中，广**公司提交书面说明，认为吴**、龚**的行为系职务行为，不应承担责任，其行为所产生的法律后果应由泰**公司承担。

一审法院查明

一审另查明，2012年9月12日，泰**公司与重庆腾鲁**司南充分公司（以下简称腾**公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由腾**公司承包南部县规划展览馆的玻璃幕墙、钢结构等，龚**作为泰**公司南部县桂博园项目部的委托代理人在合同上签字并加盖项目部印章。2013年7月17日，龚**、吴**、杨**针对上述装饰工程出具了《工程量结算单》，欠腾**公司84.5万元。2013年10月24日，腾**公司以泰**公司为被告诉至南部法院，要求泰**公司按照上述结算单支付工程款及资金占用利息。诉讼中，泰**公司向南部法院出具授权委托书，委托书载明龚**为项目经理。案经南部法院调解，双方达成由泰**公司向腾**公司分期支付81.3万元的协议，南部法院作出（2013）南民初字第3673号民事调解书。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点为泰**公司是否应对吴**、龚**的行为承担责任。从广**公司提供的南部法院（2013）南民初字第3673号案卷的材料看，龚**系泰龙建**博园项目部经理，该案调解所依据工程量结算单系龚**、吴**、杨**三人出具，而泰**公司认可了三人出具的结算单，并于腾**分公司达成了调解协议，故吴**、龚**在案涉工程项目中的行为，泰**公司是认可的，不论吴**、龚**是实际施工人还是泰**公司的工作人员，泰**公司作为工程的中标承建方，均应承担责任。且广**公司现已明确表明吴**、龚**的案涉行为系职务行为，不应承担责任。故广**公司以其与龚**、吴**签订预拌砼供应合同、对账统计表，以及吴**出具的欠条为据，要求泰**公司支付416，913元的主张，符合法律规定，予以支持。关于广**公司要求吴**、龚**、泰**公司支付5%的违约金及按月3%计息的诉请，虽合同约定了逾期付款违约金，但事后经双方结算，吴**出具的欠条载明“一个月之内付清超出时间按月3%计息”，广**公司接受，视为双方对逾期付款违约金的计算方法进行了合意变更。故广**公司支付5%违约金的请求，不予支持。对于逾期付款按月3%计息的约定，其实质为逾期付款损失赔偿，泰**公司认为约定过高，广**公司亦未举证证明吴**、龚**、泰**公司逾期付款给其造成的实际损失，故依法予以适当调整，将逾期付款的利息损失调整为银行同期贷款基准利率的二倍为宜。遂判决：1.泰**公司在判决生效后十日内向广**公司支付人民币416，913元，并从2013年12月5日起，按中**银行规定的金融机构同期贷款（一至三年期）基准利率的二倍计算利息损失至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。

上诉人诉称

宣判后，泰**公司不服，向本院提出上诉。

泰**公司上诉称：1.一审程序违法。原判载明：庭审后，广**公司提交了《关于南部**有限公司、吴**、龚**买卖合同纠纷一案的诉请说明》（以下简称诉请说明），认为吴**、龚**的案涉行为系职务行为，其行为产生的后果应由泰**公司承担。原判采信了诉请说明，并以此作为裁判依据错误。诉请说明认为吴**、龚**的行为是职务行为，其后果应由泰**公司承担，实际上放弃了对吴**、龚**的诉讼请求，并将起诉时要求泰**公司、吴**、龚**承担连带责任的请求变更为泰**公司单独承担责任。从诉讼行为角度看，诉请说明实际包括两项，一是提出变更诉讼请求，二是撤回对吴**、龚**的起诉。广**公司提交诉请说明是在庭审之后，其提出变更诉讼请求的时间已超过法定期限，法院不应采纳，应当按原诉讼请求审理。原判不仅认可了广**公司的变更申请，还在变更后未通知泰**公司情况下迳行判决，剥夺了泰**公司权利，属程序违法。原审对本案管辖错误。2.原判采纳证据不合规则。原判所依据的两份关键证据来源于泰**公司与腾**公司建设工程纠纷案，一份是建设工程施工合同，一份是工程量结算单，这两份证据是腾**公司提供的，在该案中，均没有经过泰**公司质证，也从未表示认可。虽然泰**公司与腾**公司最终达成协议，并不表明泰**公司认可该两份证据内容。一审中，广**公司未将工程量清单作为证据提交，也未质证。建设工程施工合同虽然提交了，泰**公司并未认可。本案中，该两份证据均系复印件，其真实性、合法性无法核实。原判认定泰**公司认可工程量清单吴**的签字，从而认可吴**的代理或代表行为，毫无依据。预拌砼供应合同、广宏商砼财务统计表、欠条，均没有泰**公司的印章和法定代表人、负责人签字。原判以吴**认可为由，采纳前述证据错误。吴**认可，并不代表泰**公司认可，不应当以吴**认可为由让泰**公司承担责任。况且，吴**明确表示泰**公司未对其有过任何授权。原判认定龚**在预拌砼供应合同、广宏商砼财务统计表上签字，缺乏证据证明。此两份证据上龚**签字均是复印件，龚**没有到庭，其签字的真实性无法核实，原判认定前述事实缺乏证据。

被上诉人辩称

被上**材公司辩称，尽管广**公司在庭后提交诉请说明，并不是变更诉讼请求，是对诉讼请求的具体说明，并且也在广**公司诉讼请求范围内。广**公司的诉讼请求并非放弃了向龚**、吴**主张权利，龚**、吴**是履行职务行为，应当是泰**公司承担责任。撤回对龚**、吴**的起诉，是广**公司的合法权利。泰**公司一审未提出管辖权异议，二审提出，应不予支持。广**公司举出了腾**公司与泰**公司建设工程纠纷一案中的民事调解书，以其民事调解书是基于调解中建设工程合同施工合同、工程量结算单而做出的调解，现该案已执行完毕。生效调解书载明龚**属于桂博园项目经理。泰**公司对证据也未提出异议，也认可龚**属于项目经理的事实。预拌砼供应合同中没有加盖泰**公司印章，但不影响其效力，因为龚**、吴**履行的是职务行为，尤其是龚**是泰**公司认可的项目经理，其对龚**的签名是予以认可了的，统计对账表的原件因交与泰**公司做账并与甲方结算而收取，其在统计对账表上签字确认，现掌握在吴**手中。泰**公司对龚**的签名的真实性有异议，但是未举出证据证明和申请鉴定。龚**、吴**与其他材料供应商签订的合同，系代表泰**公司，是实际施工人，泰**公司是该工程的中标方，并且材料也是用于了该工程，已物化为泰**公司施工成果。因而龚**、吴**的行为不论是实际施工人，还是泰**公司的工作人员，泰**公司作为中标承建方，依据相应法律规定要求承担义务。综上，驳回上诉，维持原判。

原审被告吴**、原审被告龚*进未答辩。

本院查明

二审查明，泰**公司自认桂博园二期工程系泰**公司承建，且南部法院（2013）南民初字第3673号民事调解书系与桂博园二期工程相关。泰**公司陈述，桂博园二期工程系采用项目经理负责制，项目经理为张*。龚**、吴**非泰**公司员工，也与泰**公司没有合同关系。桂博园二期工程项目部无项目部印章。广**公司陈述，龚**是桂博园二期工程的项目经理，预拌砼供应合同系缔约双方协商的结果。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，案涉桂博园二期工程系泰**公司承建，南部法院（2013）南民初字第3673号民事调解书所涉工程就是桂博园二期工程。在该案中，腾**公司作为承包人，与泰**公司签订《分协议书》，龚**作为委托代理人签名。在该案的工程量结算单上，龚**、杨**、吴**签名，泰**公司委托龚**作为委托代理人，调解书载明***为项目经理。在泰**公司与腾**公司签订的《建设工程施工合同》上，加盖了泰**公司印章，龚**作为委托代理人签名。后来，在腾**公司起诉泰**公司建设工程合同纠纷一案中，泰**公司委托龚**作为委托代理人参加诉讼。而在本案中，泰**公司主张，桂博园二期工程是采用的项目经理负责制，龚**不是泰**公司员工，与龚**无合同关系的理由不能成立。同时，泰**公司、广**公司均认可桂博园二期工程由泰**公司承建，该工地标识标牌显示的承建单位为泰**公司。且案涉《预拌砼供应合同》首部载明使用方为泰**公司，约定的工程名称为桂博展馆、工程地点为北环路北大门，在合同尾部吴**代表使用方签名，龚**亦签名。再者泰**公司、吴**均认可案涉预拌砼交至了泰**公司承建的桂博园展馆工地，用于该工程建设，已物化为了建设成果。故尽管案涉《预拌砼供应合同》中，没有泰**公司的印章，吴**、龚**亦未举证证明泰**公司对吴**等进行了授权，但是广**公司根据上述合同履行过程和桂博园展馆工地显示的承建单位信息，完全有理由相信案涉预拌砼的需方即买受人为泰**公司，吴**具有相应的代理权限。根据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，吴**、龚**的行为构成表见代理，其行为后果依法应当由泰**公司承担；一审法院在此情况下，直接判令泰**公司承担责任的程序并无不当。泰**公司承担相关责任后可依据其与龚**等的约定，与龚**、吴**等进行结算。因案涉预拌砼供应合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应当确认为合法有效。出卖人广**公司已按合同约定交付货物，买受人泰**公司依法依约应当向广**公司给付货款。广**公司与吴**、龚**经结算，确定案涉下欠货款总额为416，913元，且在欠条中约定，一个月之内付清，超出时间按月3%计息，而泰**公司等并未在约定时间履行义务，依法应承担违约责任。但欠条中约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，原判已经进行的调整适当，应予维持。综上，泰**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，500元，由上诉人四**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十六日