成都兴**责任公司与刘*正劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成**限责任公司（以下简称兴**公司）因与被上诉人刘**、原审第三人陈**劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2907号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年7月兴**公司承接了位于金牛区梁家巷的中房北极星花园项目售楼部的装修工作。在装修过程中，兴**公司将木工整体承包给了陈**。2012年9月初，刘*正经陈**介绍进入该项目从事装修工作。2012年9月12日上午8时许，刘*正与工友到售楼部做石膏板顶，在厢架上作业时，因举管弯曲，从3米高的脚手架上摔落受伤，被送至成都**民医院接受治疗，经诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、左外踝撕脱性骨折。2012年9月28日，刘*正出院在家静养。刘*正的医疗费、护理费、误工补偿均由兴**公司支付。刘*正遂向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认刘*正与兴**公司存在劳动关系，该委于2013年3月11日作出成金劳人仲委裁字（2013）第10号仲裁裁决书，并裁决确认刘*正与兴**公司之间存在劳动关系，兴**公司不服该裁决遂起诉至原审法院。

另查明，工商行政管理机关核准兴川装饰公司的经营范围为：室内装饰、制冷设备安装；广告设计、制作；标识标牌设计、建筑智能化工程施工；计算机安装。

原审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份证明、营业执照、入院证、出院证明、调查笔录、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、协议及双方当事人当庭陈述等证据。

一审法院认为

原审法院认为，兴**公司在其向原审法院提交的民事诉状中陈述其“将木工项目整体承包给了木工师傅陈**”，在庭审中又主张与该案第三人陈**系承揽关系，但兴**公司与陈**之间除了口头约定之外并无书面合同，兴**公司所主张的承揽关系证据不足，原审法院不予支持。此外，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，应当认定兴**公司将木工分包给了陈**。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“……本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”之规定，兴**公司所从事的装饰装修活动应属于建筑活动，因此，对兴**公司认为其不属于建筑施工单位的主张不予支持。刘*正虽系陈**介绍进入项目工地并在陈**处工作，但陈**并不具备用工主体资格，同时兴**公司也并未提交相应的证据证明该项目的木工工程在转包时经过了发包方的许可，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，该案中陈**招用劳动者应由兴**公司承担用工主体责任。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，兴**公司与刘*正之间没有书面劳动合同，但自刘*正进入北极星花园项目售楼部的装修工地从事装修之日，刘*正与兴**公司之间已形成事实上的劳动关系。因此，原审法院对兴**公司要求确认其与刘*正不具有劳动关系的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、兴**公司与刘*正之间存在劳动关系；二、驳回兴**公司的诉讼请求。案件受理费5元，由兴**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，兴**公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、兴**公司将木工项目的人工部分承揽给陈**，并非原审法院认定的将木工项目整体承包给陈**。2、兴**公司仅是代陈**为刘*正支付医疗费等费用，原审法院认定事实错误。3、兴**公司并非建筑施工单位，原审法院适用法律错误。故请求确认兴**公司与刘*正不存在劳动关系。

被上诉人辩称

刘*正辩称：1、原审判决认定事实清楚，施工现场有兴川装饰公司的监工和指导，认定为建筑工程承包正确。2、原审判决适用法律正确。

原审第三人述称：只要是帮公司做工就属于公司员工，具有劳动关系，请二审法院公正审理。

本院查明

二审中，各方均未向本院提交新的证据材料，且除对原审判决查明“兴**公司将木工项目整体承包给了陈**”、“刘*正的医疗费、护理费、误工补偿均由兴**公司支付”有异议外，对其他事实均无异议。本院除对双方当事人无异议的事实予以确认外，另查明，兴**公司与陈**对刘*正的医疗费、护理费、误工补偿进行了支付。该项目实施后，刘*正找到陈**要求在此干活，二人是郎舅关系，陈**在给其他公司干活时，刘*正亦有参与。

本院认为

本院认为，通过当事人的主张，本案争议的焦点问题是：1、兴**公司与陈**之间是否构成承揽关系。2、刘*正与兴**公司是否存在劳动关系。针对争议焦点，本院评判如下：

二审裁判结果

一、关于兴**公司与陈**之间是否构成承揽关系的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，承揽是加工、制作特定的产品，并按定作人要求的数量、质量、规格制作完成，一般以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，且定作人在承揽活动中取得的一般为消费品或享受服务，并非直接获得利润。而承包是指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。本案中，兴**公司提供原材料将木工项目的劳务部分交给陈**来做，而该项目属于兴**公司自己经营的范围，且最终兴**公司通过该项目获得利润，因此兴**公司与陈**之间应为承包关系。对兴**公司认为其与陈**构成承揽关系的上诉理由，本院依法予以驳回。

二、关于刘*正与兴**公司是否存在劳动关系的问题。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，劳动关系的形成具备如下条件：即用人单位与劳动者有建立劳动关系的合意，劳动者接受用人单位的管理、支配，用人单位根据劳动者提供的劳动向其支付报酬。本案中，刘*正得知陈**在兴**公司承包木工项目后，找到陈**要求在此做活，并由陈**安排进入自己承包的木工劳务组工作，工资亦是从陈**处领取。兴**公司与刘*正并没有建立劳动关系的合意，也不直接接受兴**公司的管理，刘*正所提供证据并不足以证明其与兴**公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，能够得出原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四条所规定的用工主体责任应为赔偿责任，并非认定存在劳动关系的法律依据。原审法院适用法律不当，本院予以纠正。对兴**公司主张其与刘*正之间不存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2907号民事判决；

二、成都兴**责任公司与刘*正之间不存在劳动关系。

原审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费10元由刘*正负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日