四川省西昌市人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

四川**民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人陆**、陆*犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）西昌刑初字第259号刑事判决，原审被告人陆**、陆*不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员邱*出庭履行职务，上诉人陆**及其辩护人万**、上诉人陆*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年4月12日12时许，西昌市公安局民警抓获吸毒人员崔*、周某某，二人举报是从被告人陆**处购买的毒品冰毒，并自愿配合公安机关对被告人陆**进行抓捕。之后吸毒人员崔*、周某某在公安机关的控制下与被告人陆**电话约定以每克250元的价格购买毒品冰毒40克，并商定在西昌市月城广场进行交易。下午15时许，被告人陆**邀约另一名被告人陆*驾驶电动车携带毒品前往月城广场。到达后，陆**将毒品交予陆*保管并电话联系周某某与其单独见面，周某某将购买毒品的现金1万元交予陆**后，在到陆*处领取毒品时被民警抓获。民警从周某某手中缴获白色可疑物一包，经称重，净重38.6克。从被告人陆*处缴获白色可疑物一包，经称重，净重0.76克。经鉴定，案发当天从两名被告人处缴获的白色可疑物中检出甲基苯丙胺成分。

一审法院认为

原判认为，被告人陆**为牟取非法利益，违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陆*为牟取非法利益，违反毒品管理法规，运输毒品，其行为已构成运输毒品罪。二被告系共同犯罪，被告人陆*受陆**安排运输毒品，所起作用相对较小，系从犯。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十二条、五十三条、第四十七条之规定，以被告人陆**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；被告人陆*犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）陆**及其辩护人诉、辩称，上诉人陆**是一名吸毒人员，其购买毒品不是贩卖而是自己吸食，是非法持有毒品；而贩卖是公安机关引诱的，而不是上诉人的主观故意，一审判决量刑过重。请求本院对上诉人陆**从轻处罚。

上诉人（原审被告人）陆*上诉称，我只是跑摩的的，对所送的物品是什么不知晓，陆**让我给他送东西时，也没有告诉送的是什么东西，一审判决量刑过重。请求本院对其从轻处罚。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。所认定的事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：

1、接受刑事案件登记表，抓获经过。证实2014年4月12日上午9时许，西昌市公安局特警大队民警抓获吸食毒品冰毒人员周某某、崔*，两人随后向民警举报其吸食的毒品系从陆**处购买，并自愿配合民警对陆**进行抓捕。随后在民警控制下，于2014年4月12日13时许，周某某、崔*电话联系陆**，双方在电话内达成交易，后为了增加抓捕的隐蔽性，民警将一万元现金交由周某某，让双方在民警的控制下交付。15时许，犯罪嫌疑人陆**、陆*驾驶一灰色电动车带着毒品在西昌市月城广场跟周某某进行交易过程中被事先潜伏的民警当场抓获，并现场从周某某右手中查获用透明塑料袋纸包装的毒品冰毒一大包（净重38.6克），从陆**右侧裤包内查获民警交予周某某用于交易的一万元现金，并在其左侧裤包内查获2600元现金及蓝色小米手机一部；在陆*右侧裤包内查获用透明塑料袋包装的毒品冰毒一小包（净重0.76克）及黑色小米手机一部，随后我队民警将犯罪嫌疑人陆**、陆*带回公安机关接受调查。

2、搜查证、搜查笔录。证实（1）办案民警当场从被告人陆**右侧裤包内发现整扎百元面值人民币1万元，左侧裤包内搜出百元面值人民币2600元及蓝色小米手机一部；（2）办案民警在被告人陆*右侧裤包搜出用透明塑料小袋包装的疑似毒品冰毒一小包、黑色小米手机一部及电动车一辆；（3）办案民警在周某某右手中查获用透明塑料纸包装的疑似毒品冰毒一大包。

3、毒品称量记录、缴获毒品称量报告、现场指认照片及毒品上交收据。证实办案民警当面对从二被告人处缴获的可疑物进行了称量，大包净重38.6克，小包净重0.76克。当庭交被告人陆**、陆*辨认，二被告人均无异议。办案民警把从二被告处收缴的毒品上交给西昌市缉毒大队封存。

4、辨认笔录。证实（1）辨认人崔*在见证人的见证下，从10张不同男性正面免冠照片中辨认出3号照片的人就是为其送毒品冰罪的人即陆*；（2）辨认周某某在见证人的见证下，从10张不同男性正面免冠照片中辨认出3号照片的人就是2014年4月11日在西客站与2014年4月12日在西昌市月城广场将毒品交给自己的男子即陆*；

5、凉山彝族自治州公安局物证鉴定所（2014）凉公物鉴（毒品）字第222号鉴定意见书及西昌市鉴定意见通知书。证实，（1）2014年4月12日，西昌市公安局从抓获的被告人陆羽处缴获的毒品可疑物0.76克送鉴定；（2）2014年4月12日，西昌市公安局从抓获的被告人陆**处缴获的毒品可疑物38.6克中提取1克送检。鉴定人马*、陈某某经依法通过气质联用仪检验法分别从送检的0.76克晶体状及1克晶体状可疑物中均鉴定出甲基苯丙胺。并将鉴定意见送达被告人。

6、通话记录。证实2014年4月12日，被告人陆**与吸毒人员崔*、周某某就毒品交易的时间、地点及金额进行商定时相互之间有通话记录。

7、西昌市公安局特巡警大队情况说明。证实民警抓获吸毒人员崔*、周某某后，该二人愿意配合公安机关对被告人陆**进行抓捕，崔*、周某某与被告人陆**在电话里达成了毒品交易协议后，为了增加抓捕的隐蔽性，公安将1万元交予周某某用于购买毒品，毒品交易完成后，民警在被告人陆**处搜出该1万元，民警将1万元收回，未进行扣押。

8、西昌市公安局特巡警大队情况说明及被告人陆**供述中称绰号为“李子”的基本情况。证实公安民警根据被告人陆**的供述其贩卖的毒品系从一个叫“李子”的男子手中购买的，随后公安民警通过“李子”的手机号码在四川移动ngboss系统中进行查找并抓捕，“李子”目前在逃。

9、光盘制作说明。证实民警抓获吸毒人员崔*、周某某后，该二人愿意配合公安机关对被告人陆**进行抓捕，后在公安的监控下，崔*、周某某与被告人陆**在电话里达成了毒品交易协议的过程进行了录音。

10、常住人口基本信息。载明了被告人陆**、陆*的姓名、出生年月、家庭住址等个人基本身份情况，证实被告人陆**、陆*贩卖、运输毒品时具备完全刑事责任能力。

11、视听资料。证实侦查人员对二被告人进行讯问时进行了同步录音录像，陆**、陆*均对犯罪事实供认不讳。

12、检测样本提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书。（1）西昌市公安局禁毒大队对被告人陆**、陆*及吸毒人员崔*、周某某的尿液进行提取，并进行甲基苯丙胺、场检测，陆**、崔*、周某某尿液均呈阳性；陆*的尿液呈阴性；（2）西昌市公安局以吸食毒品甲基苯丙胺对吸毒人员周某某、崔*二人进行行政拘留15天。

13、证人崔*（吸毒人员）的证言称：（1）于2014年4月12日早上9点钟左右，警察把我和我老婆周某某抓到了，当时我给警察说了我们吸食的毒品冰毒是向一个叫陆**的男子买的，而且我愿意配合公安机关将其抓获。于是警察同意后并在警察的配合下，今天中午12点过的时候，我就用我的电话给陆**打了一个电话，我当时在电话里跟他说“我的朋友想要点东西，你现在手头有好多货”，他给我说他有四五十个，然后我就在电话里叫他帮我准备着40个，说等下会儿再跟他联系，因为以前我找他买毒品都是我在电话里跟他说好，然后我老婆去找他拿的货，所以今天我给他打电话的时候他还在电话里试探性的问我老婆去哪里了，我当时给他说我老婆出门去了，一会叫我老婆给他回电话，我这样说的目的也是想把他稳住，以免他怀疑。我们通了电话后大概有二十分钟左右，陆**就给我打电话回来了，他在电话里再次问我是否确定要40个东西，并问我老婆回来没有，叫我老婆回来了赶快给他回个电话。我怕他怀疑我，就过了大概十几分钟的样子，我就叫我老婆周某某给陆**打了个电话过去，在电话里我老婆再次跟他说我们确定要40个东西，叫他把货准备好，而且我老婆还在电话里跟他把价格谈好了，她们谈成250块钱一个，也就是总的给他一万块钱买40个，后来他给我老婆说叫我们把钱准备好再给他打电话过去，说好这些后，警察就给我老婆拿了一万块钱，正准备给他打电话的时候他就打了个电话过来，当时是我老婆接的电话，我听见他在电话里问我老婆“钱准备好了不”，我老婆给他说准备好了，并问他在哪里交货，然后他叫我老婆拿着钱去西昌市月城广场公厕那里等他。挂掉电话后，我们装着警察给的1万元钱就朝月城广场去了，我还在半路的时候他又打了个电话过来，给我老婆说不去厕所那里交货了，叫我老婆去月城广场金鱼池那里等他，然后警察把我和我老婆带到月城广场公交车站对面后，就让我老婆装着警察给的一万元找陆**交易了。当时我没有去，我在警察的车子上等着的，所以交货的时候发生了什么事我就不清楚了，我在车上等了大概十几分钟就看见警察把陆**和另外一个小伙子抓到回来了。事情的经过就是这样的。我总共找陆**买过四次毒品，第二次也是我打电话给陆**以每克350元买了5克，货是今天跟陆**一起抓来的这个小伙子送到老**我们出租房楼梯门口后我老婆下去拿的，钱是赊账起的，直到第二天下午三点钟左右陆**本人去我家找我收的1250元，当时是我老婆把钱送到他手里的；最后一次是昨天下午大概6点左右，我老婆用我的电话跟陆**联系，找他买了4克，说好是250元一克，我和老婆逛到西客站，在哪里收的货，货是今天跟陆**一起被抓的小伙子送来的，钱是赊起的。

14、证人周某某（崔*的老婆）的证言称：今天上午9点钟左右的时候，我和我老公因为吸食冰毒被警察抓了，后来我老公想戴罪立功，就向警察说了卖毒品给我们的陆**的基本情况。我老公就用我们183＊＊＊＊＊＊＊＊的那个手机联系了陆**，我不清楚最开始我老公和陆**是怎么谈的，后来陆**要求和我联系，我就用183＊＊＊＊＊＊＊＊的号给陆**打电话，陆**问我是不是有人要东西，我说有这回事，他接着问我谈成好多钱，我说二百七八，准备要40个，是不是10800元，他说是，我就给他说我去联系买东西的人了，等拿到钱后给他打电话。我过了一段时间给他打电话，说只有1万元，问他同意不，他还是同意了。随后警察就带我和我老公去城里去和陆**交易。在路上陆**打电话给我，在月城广场交易。我到了就拿起警察给我的1万元去和陆**交易。到了月城广场养金鱼哪里的木房子附近时，看见了陆**，我就将1万元钱给了陆**，随后陆**指着旁边的一个男的，我就向拿个男的做过去，到了那个男的旁边，那个男的就给了我一个纸盒，随后就准备离开，你们警察就把陆**和那个男的抓了。我总共找陆**买过二次毒品，一次是十多天前是我老公打电话给陆**给我们送点毒品冰毒，货是今天跟陆**一起抓来的这个小伙子送到我们住的地方楼下，是我下去拿的；还有一次是昨天下午大概5点左右，我老公用183＊＊＊＊＊＊＊＊电话跟陆**联系，告诉他我们要1000元钱的冰毒，钱是赊的，他叫我们到西客站交易，我和我老公到了西客站，伙是今天跟陆**一起被抓的小伙子送来的。

15、被告人陆**供述称：今天（2014年4月12日）中午1时左右，周某某的老*给我打电话，他喊我把冰毒带给他，有人需要，我给他说我不晓得。他电话里面问我有多少冰毒，我说我不确定。后来周*又给我打电话说问我还有多少冰毒，我说自己留着吃，我也不知道有多少。后来我在电话里面和周某某吵起来了，我说她的老*自己不出去挣钱，还要她出来挣钱。她说好，我晓得了，人家给一万元钱。我就给她说你出去卖多少我不管，你把本钱给我。后来周某某就给我说叫我把冰毒带到她家附近去，她家就住在月城广场附近。我是下午两点过的样子到的月城广场，具体时间我记不清楚了。我到了月城广场的喂金鱼的附近，我就给周某某打电话，然后周某某就过来了，她把钱给我了，我就给她说旁边电瓶车上的盒子里面就是冰毒，你自己去拿。后来我正准备走，就被警察抓获了。

16、被告人陆*的供述称：今天早上11点左右，“老志”，他的学名叫陆**，给我打电话，叫我送他一趟。我到他家门口把他接到，我们一起到月城广场去了。到了月城广场，“老志”就拿了一个飞利浦剃须刀纸盒子装的东西给我，同时还拿了一张卫生纸包起的东西叫我装到包包里头。我顺手就把那个盒子放到电瓶车上，把卫生纸包起的东西放到右边的裤包里。然后我看见“老志”打了一会了电话，过了一会了“周*”就来了。“周*”和“老志”在月城广场的电玩旁说了会话，我在亭子的后面，然后“周*”就过来叫我把飞利浦剃须刀盒子给他，我看了一眼“老志”，“老志”没有做声，就是默认叫我把盒子给“周*”了，于是我就把盒子给“周*”了。给完后，就有几个人向我跑来，我一害怕就把电瓶车骑摔倒了，后来那几个人就把我按到地上，把我带到了这里。那个盒子我没有看，但是我心里清楚那是个啥子东西，是毒品，是冰毒。今天他没有给我说明去月城广场干什么，但我心里清楚是去给别人送毒品，因为之前我也帮她送过几次毒品。我总共帮“老志”送过三、四次这种东西给过“周*”，前几次都是用纸包起的，我没有看过，但是我心里清楚是什么东西，是见不得人的东西，我也怕。昨天我也帮“老志”送过这个东西到西客站给这个女的即“周*”，我没有收钱。还有一次“老志”叫我帮她送货给“周*”，当时“周*”还给了我一些钱，叫我回去交给陆**，我把钱交给陆**后他还给了我50元钱。我还是晓得陆**在贩毒，我早就察觉出来了，他不可能无缘无故的叫我频繁帮他送货啊。

本院认为

本院认为，上诉人陆**为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺给他人，在交易过程中被民警抓获，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陆*为牟取非法利益，违法毒品管理法规，帮助他人运输甲基苯丙胺，其行为已构成运输毒品罪。上诉人陆**及其辩护人诉、辩称“上诉人陆**是一名吸毒人员，其购买毒品不是贩卖而是自己吸食，是非法持有毒品；而贩卖是公安机关引诱的，而不是上诉人的主观故意，一审判决量刑过重，”的辩护意见与本院查明的事实不符，其持毒待售，在他人提出购买意图后，带毒前往销售，对此所提诉、辩意见，本院不予采纳。上诉人陆*上诉称“只是跑摩的的，对所送的物品是什么不知晓，”的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。但漏引《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定不当，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月四日