泰**司）成都泰**有限公司（泰**司）成都泰**有限公司与南京西**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告南京西**限公司（以下简称西**司）与被告成都**有限公司（以下简称泰**司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，被告提起反诉，经本院审查认为符合反诉条件，决定立案受理，对本、反诉合并审理；后因本案案情复杂依法转为普通程序审理，组成了合议庭，公开开庭进行了审理。原告西**司的委托代理人殷**、陆音，被告泰**司的委托代理人刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

本诉原告西**司诉称，2010年，泰**司与四川**有限公司（以下简称六**司）签订《建设工程承包合同》；2010年3月16日，泰**司、六**司、西**司签订了《业主指定分包工程三方协议》；2010年3月19日，泰**司、公司、西**司又签订了《“青城山研发社区项目酒店附属用房”业主指定分包工程三方协议的补充条款》。上述协议约定，西**司承建泰**司发包的青城山项目酒店附属用房幕墙、钢结构工程，由南京西**司负责该工程的实际总承包施工，由泰**司向西**司支付工程款项。在施工过程中，泰**司又要求西**司承接下沉影院幕墙的施工。2010年8月12日，西**司完成酒店附属用房的全部施工任务。2010年9月18日完成下沉影院的施工任务。2010年9月18日，西**司提请泰**司组织竣工验收。泰**司在没有组织验收的情况下于2010年9月19日，开始使用上述工程。根据2011年1月14日、2011年5月25日，天津开**监理公司先后提交的《泰达·上青城酒店用房（售楼部）下沉影院幕墙工程结算审核报告书》和《泰达·上青城项目酒店附属用房（幕墙、钢结构）工程结算报告书》，下沉影院幕墙工程造价为243356元，酒店附属用房（幕墙、钢结构）工程造价为5902115元，工程总造价为6145471元。泰**司快去已支付给西**司540万元，泰**司尚欠西**司工程款74571元。西**司多次催要，泰**司拒不支付。故，诉至法院，1、请求泰**司支付工程款745471元；2、判令泰**司支付违约金31358元；3、判令泰**司承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

本诉被告泰**司辩称，本案遗漏当事人六**司，本案所涉及的三份合同都是有六**司参加，其中还有六**司3%的管理费，指定协议时三方协议，补充条款也是六**司与原告签订的；本案所涉及的业主指定分包工程三方协议和补充条款是一份无效合同，因为原告没有建筑资质完成这个案涉工程；依据建筑合同分包的司法解释，无效的合同，由于没有进行竣工验收，支付工程款的条件还未成就；被告认为原告没有举证证明被告使用工程的情况。工程被告现在确实是在用，具体使用时间代理人不清楚。

反诉原告泰**司诉称，2010年，泰**司与六**司签订《建设工程承包合同》。2010年3月16日，泰**司、西**司、六**司共同签订了《业主指定分包工程三方协议》。2010年3月19日，泰**司、西**司、六**司又另行签订了《“青城山研发社区项目酒店附属用房”业主指定分包工程三方协议的补充条款》。上述协议约定，由西**司实际承建泰**司发包的青城山项目酒店附属用房幕墙、钢结构工程。《业主指定分包工程三方协议》第4条第（1）项约定，由西**司承建的施工项目，其质量标准为合格。同时，《建筑工程施工合同》通用条款第35.2条第（2）项约定：因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，属承包人违约，承包人应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。专用条款35.2条也约定：承包人因施工质量不合格给发包人造成损失的，应当承担由此给发包人造成的一切损失。在实际施工过程中，西**司作为案涉工程的实际承包人，其施工质量始终存在多处问题。特别是本施工项目存在的屋面漏水问题尤为严重，虽泰**司多次发函要求西**司对其进行整改，但西**司一直未能将上述工程的质量问题整改合格，由此多次给泰**司造成经济损失。至今，本施工项目依然存在金牌漏水点未能得到整改。因此，根据上述一系列协议之约定，反诉人长期未能将上述工程整改合格，故泰**司有权自行或另行委托第三人将上述工程整改合格，相关费用应当由西**司承担。经综合考虑相关整改工程的拆除、重新安装费用（依照《建设工程施工合同》及其相关补充之约定参照定额计算）和相关家具、办公用品受潮的损失，泰**司因上述整改工程所遭受的损失总额合计为人民币242898.47元。故，请求判令西**司赔偿因其施工内容不合格给泰**司造成的损失242898.47元，并承担本案反诉诉讼费。

反诉被告西**司辩称，泰**司的的反诉请求不能成立，请求法院予以驳回。本案所涉工程，根据相应的法律法规规定，责任应当由擅自使用自行承担。泰**司提供的证据照片均是在工程交付前的照片，与泰**司的主张不协调，是矛盾的。尽管泰**司主张工程存在问题，从2011年7月过后泰**司从未向西**司提出维修请求，现在这种局面的形成是泰**司自己的放纵行为造成。

本院查明

经审理查明，2010年，泰**司与六**司签订《建设工程承包合同》；2010年3月16日，泰**司、六**司、西**司签订了《业主指定分包工程三方协议》；2010年3月19日，泰**司、公司、西**司签订了《“青城山研发社区项目酒店附属用房”业主指定分包工程三方协议的补充条款》。上述协议约定，泰**司发包的青城山项目酒店附属用房幕墙、钢结构工程，由西**司的实际总承包施工，并由泰**司向西**司支付工程款项。在施工过程中，西**司又承接了下沉影院幕墙的施工。2010年8月12日，西**司完成酒店附属用房施工任务。2010年9月18日完成下沉影院施工任务。2011年1月14日、2011年5月25日，天津开**监理公司出具的《泰达·上青城酒店用房（售楼部）下沉影院幕墙工程结算审核报告书》和《泰达·上青城项目酒店附属用房（幕墙、钢结构）工程结算报告书》，分别载明下沉影院幕墙工程造价为243356元，酒店附属用房（幕墙、钢结构）工程造价为5902115元，工程总造价为6145471元。泰**司已支付给西**司540万元，泰**司尚欠西**司工程款745471元。在庭审过程中，泰**司主张不追加六**司为第三人；西**司主张工程款438197.45元应当对从2010年7月1日起计算利息，质保金304273.55元应当从2013年1月1日起计算利息，均按照银行同期贷款利率计算至付清之日止。

另查明，2013年11月17日，四川衡平司法鉴定所出具司法鉴定书对“青城山研发社区项目酒店附属用房”工程质量的鉴定意见：1、铝板幕墙产生渗漏的原因为铝板幕墙密封施工质量缺陷所致，责任在施工方；2、屋面铝板渗漏产生的原因为屋面铝板缝密封胶施工质量缺陷或材料质量不合格所致，责任在施工方；3、雨水从围护墙外表渗入到室内装饰层面，是外墙面铝板未达到密封防水要求且被告申请方未按建筑施工图要求做PET卷村防水所致，原因在施工方；4、损失（修复）费用为（RMB****）232026元，其中外墙整改费用为（RMB****）102070.89元。西**司具备建筑幕墙设计与施工贰级、金属门窗工程专业承包三级、钢结工程专业承包三级。

上述事实有原、被告（反诉原、被告）的陈述、当事人的身份信息、《建设工程承包合同》、《业主指定分包工程三方协议》、《“青城山研发社区项目酒店附属用房”业主指定分包工程三方协议的补充条款》、《泰达·上青城酒店附属用房（售楼部）下沉影院幕墙工程结算审核报告书》、《泰达·上青城酒店附属用房幕墙、钢结构工程结算审核报告书》、《工程结算审核汇总表》、《结算确认单》、四川衡平司法鉴定所《报告书》等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，西**司与泰**司于2011年11月9日签订的《设计委托合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，属于有效合同。双方在《设计委托合同书》中，已明确约定西**司已经完成了泰达上青城项目（产业区、商业区）的外立面装饰工程项目的设计任务，并将相关设计文件、方案移交给了泰**司。原、被告双方在合同中约定泰**司应当在合同签订5个工作日内**司即支付西**司28万元的设计费，西**司将完整的设计方案电子稿（光盘）全部移交泰**司，剩余10万元泰**司将在2012年6月底前一次性支付完毕，泰**司应当依照合同约定向西**司履行合同义务。合同中并未约定西**司以何种方式向泰**司移交设计方案电子稿（光盘），只是约定如果西飞在签订合同后5个工作日内未移交设计方案电子稿（光盘）给泰**司，则由西**司向泰**司按照2000元／天的标准向泰**司支付违约金。2011年11月28日，西**司通过顺风速运向泰**司邮寄移交了设计方案电子稿（光盘），泰**司并未提出异议，因此，对西**司要求泰**司给付剩余设计费10万元的主张，本院予以支持；我国对违约金采取以“补偿性为主，惩罚性为辅”的制度设计。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，在西**司没有举证证明被告的违约行为给其造成的具体损失情况下，泰**司主张违约金过高，本院综合泰**司的违约程度以及本案的实际情况，结合2012年度中**银行同期同类贷款利率和泰**司的请求，部分支持西**司的主张，将违约金调减为8000元。泰**司要求返还已给付的设计费28万元及资金占用利息损失，因西**司已完成了设计任务，泰**司应当支付设计费，对泰**司的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（泰**司）成都泰**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南京西**限公司支付设计费10万元；

二、本诉被告（泰**司）成都泰**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南京西**限公司支付违约金8000元；

三、驳回原告南京西**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回泰达公司**展有限公司的诉讼请求；

本诉案件受理费4100元，反诉案件受理费5707元，均由被告（泰**司）成都泰**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月九日