原告中电建建**限公司与被告四川锦**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中电建建**限公司（以下至判决主文前简称“中**公司”）与被告四川锦**限公司（以下至判决主文前简称“四**公司”）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年5月22日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。原告中**公司委托代理人叶*、伍**到庭参加诉讼，被告四**公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中电**司诉称，2014年10月28日，原、被告双方签订《中国水**属结构厂房屋建筑工程合作备忘录》，约定原告承包建设中国水**属结构厂房屋建设分包工程（1幢办公楼、1幢员工倒班房及1幢职工食堂）与被告进行施工合作，合同总价款12701187.00元，工程承包内容主要包括施工准备、地基与基础、地下水处理、施工期排水与降水、地面、房屋结构、屋面及防水、室内外装修装饰、给排水、门窗、五金、通风、电气及照明、通讯、消防、防雷接地等，被告具体负责施工，原告负责工程管理等。工程地点位于原林芝县八一镇，工程的竣工日期为2015年4月30日，合同还就解除、违约金等事项作出了约定。合同签订后，被告在原告不知情的情况下，将承包的全部工程整体转包给没有任何资质的个人刘**施工，且在原告按照工程进度向被告共计支付工程款3854743.00元的情况下，并未将工程款足额支付给刘**，仅支付1200000.00元，导致工地现场工人罢工，并于2015年1月10日开始采取向当地人社局及信访办上访、围堵劳动局大门、阻挡公共道路等方式索要工资，给原告和业主造成了恶劣的影响。最后在当地政府部门的协调下，原告再次垫付款项1500000.00元暂时用于解决农民工工资问题，至此，原告超付工程款15954.00元（与业主方的已完工结算金额为5338789.00元，减除上述已垫付金额5354743.00元求得数额）。同时，刘**又以未收到被告支付的工程款为由拒不要求手下工人复工，导致工程工期延误，给原告造成重大损失。由于业主要求的竣工日期日渐临近，而被告一直对原告和欠付的刘**工程款采取推诿回避的消极处理态度，严重影响了工程进度，工期已经严重拖期，导致协议无法继续履行。综上，被告的种种行为表明其已不履行合同的主要义务，双方的合同目的不能实现，构成根本性违约，且其违约行为已达到双方约定的合同解除条件，根据相关法律，原告无论依约还是依法，均有权解除合同，被告依法应承担因违约导致合同解除前的违约责任，退还多收的工程款。据此，为避免各方损失的进一步扩大，故诉至法院，请求判令：一、解除原、被告签订的《中国水**属结构厂房屋建筑工程合作备忘录》，并判令被告立即清场退场；二、被告向原告返还多收工程款15954.00元；三、被告向原告支付违约金635059.35元；四、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**公司既未提供书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

本院查明

经审理查明，2014年10月9日中国水利水**芝金属结构厂建设项目总承包部（以下至判决主文前简称“中国水电七局林芝项目承包部”）与原**建公司签订《中国水**属结构厂房屋建筑工程分包施工合同》（合同编号：LZC-JGB-2014-005），合同约定事项主要为：1、工程名称为中国水**属结构厂房屋建筑工程分包工程；2、合同开工日期为2014年10月10日，完工日期为2015年4月30日；3、合同价12701187.00元，合同价格形式为固定总价承包方式；4、承包人即中**公司对承包工程不进行转包及违法分包。2014年10月13日，原、被告签订《中国水**属结构厂房屋建筑工程合作备忘录》，合同约定事项主要为：1、工程名称为中国水**属结构厂房屋建筑工程分包工程；2、合同价为12701187.00元；3、管理费为合同内合同造价的3%，由原告向被告收取；4、违约事项及违约金计算方法为承包方挪用工程资金及承包方拒绝、拖延、推诿解决纠纷的按照合同总造价的5%向被告收取（最低不得少于100000.00元），承包方不得私自从建设单位（即中国水电七局林芝项目总承包部）领款，否则承担合同总价10%的违约金；5、《中国水**属结构厂房屋建筑工程合作备忘录》中仅有代理人及参与商谈人员的签字，未加盖合同双方的公章。原、被告签订合同后，被告组织人员进行施工，施工期间中国水利水**芝金属结构厂与原告分别于2014年12月5日、2014年12月30日、2015年1月26日根据工程进度进行结算，结算应支付金额分别为2365329.00元、2371372.00元、602088.00元，以上应支付金额共计5338789.00元。中国水**有限公司林芝金属结构厂分别于2014年12月11日、2014年12月31日向被告**公司支付工程款800000.00元、2365329.00元，共计支付3165329.00元。原告于2015年1月21日向被告支付工程款689414.00元，原告分别于2015年1月28日、2015年1月29日向原西藏自治区林芝地区人力资源和社会保障局（公务员局）民工工资保证金专户汇入民工工资款800000.00元、700000.00元。2014年12月25日至2015年1月25日，因被告未支付工程款导致工程停工及现场工人上访。中国水电七局林芝项目总承包部于2015年3月12日向原告发出《关于林芝金属结构厂房建工程复工的函》，该函要求原告于2015年3月16日前复工，工期延至2015年6月30日。2015年3月30日15时20分，原**司员工刘**因被告未按期支付民工工资一事向原林芝县公安局学院路派出所报警。

另查明，2015年3月2日，中国水**局有限公司经北京**管理局核准，名称变更为中电建建筑**公司。2015年4月9日，中国水**属结构厂房屋建筑工程取得林芝地区住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》。2016年1月8日，中国水**属结构厂房屋建筑工程项目竣工验收合格。

以上事实有下列证据予以证实：1、北京**管理局于2015年3月2日出具的《名称变更通知》复印件一份，证实原告的主体适格；2、《中国水**属结构厂房屋建筑工程分包施工合同》原件一份，证实原告中**公司从中**电七局林芝项目承包部处承包工程名称为中国水利水**芝金属结构厂房屋建筑分包工程的事实；3、《中国水**属结构厂房屋建筑工程合作备忘录》原件一份，证实2014年10月13日，原告中**公司与被告**公司签订工程名称为中国水利水**芝金属结构厂房屋建筑分包工程的事实；4、《进度结算书》复印件三份，证实工程施工期间中国水利水**芝金属结构厂与原告中**公司根据工程进度进行结算，结算应支付金额共计5338789.00元的事实；5、《施工统计月报表》复印件三份，证实2014年10月10日至2015年1月10日期间完成工程量情况的事实；6、《中国**上银行电子回单》复印件二份，证实中国水利水**芝金属结构厂于2014年12月11日、2012年12月31日向被告**公司分别付款2365329.00元、800000.00元的事实；7、《中国建设银行单位客户专用回单》原件三份，证实原告中**公司于2015年1月21日向被告**公司付工程款689414.00元，于2015年1月28日、29日向林芝地区人力资源和社会保障局民工工资保证金专户分别付民工工资款800000.00元、700000.00元的事实；8、《关于林芝金属结构厂房建工程复工的函》复印件一份，证实中国水**局有限公司于2015年3月12日向原告发出复工函件，并告知工程最迟完工工期的事实；9、《接处警登记表》复印件一份，证实原告员工刘*一于2015年3月30日15时许，因工人工资款事宜向原林芝县公安局学院路派出所报警的事实；10、《关于占用工程款导致停工的证明》原件一份，证实因被告占用工程款导致工程停工及现场工人上访的事实；11、《建筑工程施工许可证》原件一份，证实中国水**金属结构厂房屋建筑工程于2015年4月9日获取建筑工程施工许可证的事实。

本院认为

综上所述，本院认为，原告将其承包的全部建筑工程转包给被告，并约定由原告向被告收取管理费的行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效，无效合同自始无效，无需解除。现该工程经竣工验收合格，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应按被告实际完成的工程量支付给被告工程款。原告提供证据证明其与中国水利水**芝金属结构厂结算应付价款为5338789.00元，该结算价款为被告已完工的工程造价，原告应向被告支付5338789.00元，但原告实际支付工程款5354743.00元，超额支付被告的工程款15954.00元，故对原告主张被告向其返还超额支付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约责任，因原、被告双方签订的合同无效，合同条款没有制约力，签订无效合同的双方均有过错，应各自承担责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：

裁判结果

一、被告四川锦**限公司向原告中电建建**限公司返还工程款15954.00元；

二、以上款项于本判决生效之日起三日内付清；

三、驳回原告中电建建**限公司的其他诉讼请求。

未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10310.13元，由原告中电建建**限公司负担10052.38元，由被告四川锦**限公司负担257.75元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自**人民法院。

裁判日期

二〇一六年二月一日