吴**贩卖毒品罪刑事判决书

审理经过

遂宁**民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人吴**犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月3日作出（2014）船山刑初字第138号刑事判决。宣判后，原审被告人吴**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月10日、11月18日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员石*、钟**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴**及其辩护人张*到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年7月以来，被告人吴**多次在遂宁市城区贩卖毒品。其中于2012年7月在遂宁市船山区皇朝阁宾馆贩卖给吴*（生于1987年6月2日）一次200元约0.4克甲基苯丙胺（冰毒）；在遂宁市船山区南坝车间和皇朝阁宾馆先后贩卖给吴*（生于1980年9月15日）二次毒品共计200元约0.4克甲基苯丙胺；2012年7月，吴**在遂宁市船山区一电子游戏厅内先后二次贩卖给熊*毒品共计500元约1.3克甲基苯丙胺、3颗甲基苯丙胺片剂（麻古）。2012年8月15日，吴**被挡获时，从其租住的遂宁市船山区皇朝阁宾馆817房间内搜出甲基苯丙胺净重23.12克，甲基苯丙胺片剂6.21克，氯胺酮（K粉）4.17克。

本院查明

上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、予以确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，挡获经过，辨认笔录，扣押清单，病情证明书，户籍信息；毒品检验意见书、现场检测报告、称量报告；证人吴*、熊*、谭*的证言；被告人吴**的供述和辩解等证据证实。

原审判决认为，被告人吴**明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。其当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综合全案考虑，吴**贩卖毒品数量较少，被查获的大量毒品尚未流入社会，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月；二、对被告人吴**的违法所得予以追缴，对查获的毒品由扣押机关予以没收。

原审被告人吴**不服，以原判认定公安机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的冰毒23.12克、K粉4.17克、麻古6.21克属于其所有的证据存在重大缺失，认定事实错误，导致量刑错误等为由，请求二审改判。其辩护人张*辩称，1.根据上诉人吴**供述的交易习惯，贩卖数量应为1.75克冰毒和2颗麻古；2.侦查机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的毒品，不能排除属于他人所有的疑点，不应该计入吴**贩卖毒品的数量：（1）案发时皇朝阁817房间的实际居住人是吴**和谭*两人；（2）吴**第一次供述查获的毒品是其在“昆娃子”处购买后放回皇朝阁宾馆817房间，在证据上存在缺陷；（3）吴**之后供述查获的毒品是谭*的，按其解释第一次供述是包庇同居男友谭*，其前后相互矛盾的供述，符合常人心理；3.原审判决认定的事实证据欠缺；请求二审改判。

出庭履行职务的检察人员认为，对于公安机关在皇朝阁宾馆817房间查获的毒品，即使属于他人所有，上诉人吴**也是明知的，不影响对其犯罪数量的认定。原判认定犯罪事实清楚，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实中，上诉人（原审被告人）吴**贩卖给两名吴*和熊*毒品的事实和证据与原审判决一致，本院予以确认。

另查明，2012年8月15日，公安机关挡获上诉人吴**时，从其与男友谭某共同租住的遂宁市船山区皇朝阁宾馆817房间内搜出甲基苯丙胺净重23.12克，甲基苯丙胺片剂6.21克，氯胺酮4.17克。

二审中，侦查人员卢*、唐*、余某某均证实公安机关是在进行治安检查时，发现皇朝阁宾馆817房间内可疑，当着上诉人吴**的面搜查出甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、氯胺酮等物品后，将其抓获。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）吴**违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，为牟取非法利益非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。吴**向多人多次贩卖毒品，属于“情节严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑。吴**及其辩护人提出原判决认定侦查机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的毒品属于其所有的证据存在重大缺失，认定事实错误的理由。经查，公安机关在皇朝阁宾馆817房间内搜查出毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂等物品，没有搜查笔录、刑事照相或录像予以证实，扣押查获的毒品亦是在将吴**带至遂宁市公安局船山分局介福路派出所后才制作扣押清单等，原判决认定该事实所根据的证据缺乏或存在瑕疵。上诉人吴**的供述和谭*的证言以及从该房间内搜查出二人的用品相互印证，证实了该房间确系吴**与其男友谭*共同居住，且谭*系吸毒人员，虽然公安机关搜查该房间时谭*不在现场，但不能排除毒品系谭*所有的合理怀疑。故在该房内查获的甲基苯丙胺23.12克、甲基苯丙胺片剂6.21克、K粉4.17克认定为吴**所有的证据不足。该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人还提出吴**贩卖数量应为1.75克冰毒和2颗麻古。经查，原判决对于吴**零星贩卖毒品数量的确定是根据吴**供述的交易习惯并结合购买毒品的吸毒人员的证言综合予以确认，吴**对此亦供认。该辩护意见与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。四川省遂宁市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予采纳。据此，原判认定部分事实和适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最**法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第138号刑事判决的第二项，即：对被告人吴**的违法所得予以追缴，对查获的毒品由扣押机关予以没收；

二、撤销遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第138号刑事判决的第一项，即：被告人吴**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元；

三、上诉人（原审被告人）吴**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日