广发银**天津分行与李**劳动争议纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人广**司天津分行因劳动争议纠纷一案，不服天津**民法院2014年9月9日受理，2014年12月4日作出的（2014）西*二初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人广**司天津分行的委托代理人李**、被上诉人李**及其委托代理人于建坡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，原、被告于2011年1月24日签订书面劳动合同，劳动合同期限自2011年1月24日至2014年1月23日。职位为个人银行部客户经理。合同约定的工资是不低于天津市最低工资标准。2013年7月10日，被告以特快专递形式向原告寄送解除劳动关系通知书，双方解除劳动合同。双方因为解除劳动合同发生争议，原告诉至原审法院，诉请判令：1、确认被告与原告解除劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金24660元；2、被告向原告出具解除或终止劳动合同证明；3、被告支付原告生育津贴高于职工工资差额部分4254.33元；4、被告支付2011年12月至2013年9月期间拖欠原告的工资51060元；5、被告支付原告2012年10月至2013年9月的企业年金3912.75元；6、被告支付原告无法领取的失业保险金损失8000元（截至到2014年5月）；7、被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；8、被告交还其非法扣押的应由原告持有的就失业证；9、被告支付2013年9月至2014年5月工资损失34080元（按每月工资4260元计算）；10、诉讼费由被告承担。

本案涉及法律关系及诉讼请求较多，原审法院逐一评判如下：

一、对于第一项诉讼请求：确认被告与原告解除劳动合同违法，并支付违法与原告解除劳动合同经济赔偿金24660元；

原告主张，原告自产假期满之后上班，被告一直不为原告安排工作岗位，不安排工作，降低工资待遇，逼迫原告辞职。原告在2013年4月20日之后，因为被告单位更换了门禁卡，原告都不能进入工作区域。2014年7月10日被告向原告邮寄送达解除劳动关系通知书，其解除的行为构成违法解除，应该支付赔偿金。被告主张，原告因为违反劳动纪律，自2014年4月29日至2014年7月10日之间持续旷工，所以依据单位的规章制度解除劳动合同。解除劳动合同的行为不构成违法解除。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告对于本案是否属于违法解除劳动关系、是否需要支付赔偿金各执一词。原审法院经过核对和分析，以2013年4月为例，原告主张该月上班19天，但是没有安排工作岗位。被告单位主张原告在单位工作26天，自4月27日开始不上班，并且提供了考勤记录。而原、被告曾在2014年4月2日上午的仲裁开庭庭审中，当时作为被告代理人出庭的是被告单位的总经理助理，在庭审中明确表示原告于3月底或者4月初上班19天。被告广发银行前后陈述明显存在矛盾。原告及被告在仲裁庭审表示均是上班19天，而本次庭审中，被告表示上班26天，提供的考勤也是4月1日至4月26日的考勤，所以原审法院对于考勤无法采信。另查看原告在2014年4月的工资条，当月发放的工资是1500元，系天津市最低工资标准。可是当月至少19天是能够确定原告上班的。在双方均认可原告上班的情况下，被告按照天津市最低工资标准发放工资明显不符合常理。如果被告为原告已经安排回原岗位上班，其基本工资应该是按照原先的3010元发放，而不应该是1500元，由以上可以得出，被告并没有将原告安排回原先岗位上班。被告在庭审中表示于2014年8月向原告补发了1060元，是补发4月份的工资，但是没有证据，差距的工资在解除劳动关系之后补发不符合常理，且1060元与原告7月份工资数额相同（最低工资标准1500元-社保扣款440元），结合被告为原告缴纳了8月份的社会保险，所以被告不能证实在8月份补发的1060元系4月份的补发工资。

被告在原告产假期满上班之后，没有为原告安排回原岗位工作，也没有证据证明由于原告不能胜任原岗位工作，经过法定程序将原告调换至其他薪水相同的岗位，也不能证明是否为原告安排工作，并且直接将薪水降低为天津市最低工资标准，视为没有为原告安排工作。而后，被告以旷工为由解除了与原告之间的劳动合同，其解除程序不合法，解除的依据欠缺，应该属于违法解除。应该向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

关于赔偿金的计算，原审法院采用原告离职前最后12个月平均工资X原告在职年限（相当于2.5个月）X2倍的计算公式。

二、关于第二项诉讼请求，判令被告向原告出具解除或终止劳动合同证明；

原审法院认为，双方已经解除了劳动关系，被告应该向原告出具解除劳动合同证明书。

三、关于第三项诉讼请求，判令被告支付原告生育津贴高于职工工资差额部分4254.33元；

原审法院认为，对于此项诉讼请求，双方均无异议，原审法院准许。

四、关于第四项诉讼请求，判令被告支付2011年12月至2013年9月期间拖欠原告的工资51060元；

原告表示，1、被告拖欠2011年12月至2013年9月的补贴，每月1100元。2、拖欠2012年12月至2013年9月的工资差额，应该按照每月3010元标准计算，被告实际给付工资是2012年12月至2013年3月每月1310元标准计算，2013年4月至2013年7月是按照1500元标准发放的。被告表示，对于补贴不是固定发放的，不同岗位的标准不一样，根据员工的出勤和工作业绩及部门的考核指标，核准之后才发放的。

原审法院认为，被告自2012年3月至2012年8月期间，一直为原告发放住房补贴500元，交通补贴500元。原告在休产假期间，是没有提供劳动的，不到单位上班，被告每月发放的补贴是住房补贴500元，因为原告不上班故没有交通补贴属于正常情况。在原告2012年12月上班之后，被告没有再发放任何补贴，属于不当。原审法院已经认定了原告并未旷工，系属被告没有为其安排岗位，属于非法解除，故被告应该补齐原告2012年12月至2013年6月的住房补贴和交通补贴，总计7000元。对于原告主张的其他时间段的补贴，缺乏依据，原审法院不予支持。自2012年12月，被告即采取按照最低工资标准发放原告工资，原审法院已经认定被告属于违法解除，按照最低工资标准发放工资缺乏依据，应该按照以前的基本工资3010元发放，自2012年12月至2013年6月之间应该按照3010元标准补齐工资，为11330元。双方于2013年7月10日解除劳动关系，2013年7月的工资被告已经支付，不存在拖欠问题。综上，被告应该支付原告2012年12月至2013年6月拖欠的工资和补贴总计18330元。

五、关于第五项诉讼请求，判令被告支付原告2012年10月至2013年9月的企业年金3912.75元；

原审法院认为，企业年金是职工养老福利的补充，是企业社会责任的体现，应该提倡和表扬。但是企业年金中的规定有很多不合理之处。本案中，为原告交纳的企业年金在员工离职时却不能提取，只能转入新的单位，但是有很多单位没有企业年金制度，造成劳动者交纳了企业年金离职却无法受益的情形。原审法院酌情判决被告返还原告企业年金3912.75元。也希望企业能够完善自己的规章，对于离职员工的企业年金在无法转存的情况下作出有针对性的解决方案。

六、关于第六项诉讼请求，判令被告支付原告无法领取的失业保险金损失8000元（截至到2014年5月）；

原审法院认为，原告属于非因本人原因中断就业，且被告没有为原告办理失业登记手续，应该向原告支付失业保险损失，自2013年8月至2014年5月，总计8000元。对于原告的本项诉讼请求，原审法院予以支持。

七、关于第七项诉讼请求，判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；

原审法院认为，双方解除劳动关系之后，被告应该为原告办理档案和社会保险关系转移手续，原告也应该予以配合，对于原告能够自行办理的部分，应该自行办理。对于原告的本项诉讼请求，原审法院予以支持。

八、关于第八项诉讼请求，判令被告交还其非法扣押的应由原告持有的就失业证；

原审法院认为，庭审中，被告表示就失业证现在在原告档案中，原告可以自行取回。鉴于该就失业证是被告自行放入原告档案内，应该由被告协助原告从原告档案中取回。对于原告的本项诉讼请求，原审法院予以支持。

九、关于第九项诉讼请求，判令被告支付2013年9月至2014年5月工资损失34080元（按每月工资4260元计算）；

原审法院认为，原告的本项诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。

十、关于违法解除劳动合同赔偿金的计算；

原告离职前十二个月（即2012年8月至2013年7月）的工资是2012年8月3542.22元、9月4989.84元、10月2504.8元、11月2764.8元、12月4272.63元、2013年1—6月每月3000元、2013年7月为1060元（2012年12月—2013年6月，应该按照基础工资3010元计算，加上应该补发的补贴1000元合计4010元作为基数减去保险）。以上十二个月的平均工资数为3095元。违法解除劳动合同赔偿金计算数额为15475元。

原审法院认为，在当今社会中，女职工和男职工共同参加社会劳动，同工同酬。但是，女职工由于其自身性别特点，同时还承担着孕育、哺乳子女的责任，这既是一种家庭责任，也是一种社会责任，大多数女职工对于家庭尽到了更多的关爱义务。同时，从社会责任来讲，作为妻子和母亲，她们的奉献，使得作为配偶的男职工能够更多的参加社会劳动，这是不争的事实。我们的社会，也正是由于这些女职工的付出而变得和谐和美丽。为此，劳动法也对女职工倾注了更多的保护。就本案来说，原告在产假之后上班，尚处在哺乳期内，被告没有正当理由，不为原告安排回原岗位工作，也没有按照法律规定调换岗位，其采取的不安排具体工作和岗位，剥夺劳动权利的方式侵犯了原告的合法权益，被告以旷工为由解除双方劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应该支付违法解除劳动合同赔偿金，对于原告的其他诉讼请求中符合法律规定的部分，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、确认被告解除与原告劳动合同的行为为违法解除。于本判决生效之日起5日内，被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金15475元；二、于本判决生效之日起5日内，被告为原告出具解除劳动关系证明书；三、于本判决生效之日起5日内，被告支付原告生育津贴高于工资的差额部分4254.33元；四、于本判决生效之日起5日内，被告支付原告2012年12月至2013年6月拖欠的工资及补贴共计18330元；五、于本判决生效之日起5日内，被告向原告支付企业年金3912.75元；六、于本判决生效之日起5日内，被告支付原告无法领取失业保险金损失8000元；七、于本判决生效之日起5日内，被告为原告办理档案及社会保险关系转移，原告应该予以配合。属于原告可以自行办理的，原告需自行办理；八、于本判决生效之日起5日内，被告归还原告就失业证，如原告能自行取回，由原告自行取回；九、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广发**天津分行承担。

上诉人诉称

上诉人广**司天津分行不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法，无需支付赔偿金15475元；改判上诉人无需支付被上诉人2012年12月至2013年6月期间拖欠的工资补贴18330元；改判上诉人无需支付被上诉人企业年金3912.75元；改判上诉人无需支付被上诉人失业保险金损失8000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。主要理由：被上诉人原系上诉人单位职工，双方签有劳动合同，期限自2011年1月24日至2014年1月23日。2013年11月，被上诉人自产假休息完毕后就未再至上诉人处工作，后上诉人发出复工通知要求返岗复工。但被上诉人仅在2013年4月出勤19天后，就未再至上诉人处工作。被上诉人持续旷工至2013年7月，故上诉人依据公司规章制度与其解除劳动合同符合法律规定。天津市劳动人事争议仲裁委员会津劳人仲裁字（2014）38号裁决书中依法确认上诉人的解除行为合法。在原审上诉人已经提交了被上诉人真实合法的考勤记录，庭审中也一直主张被上诉人在2013年4月出勤天数为19天，从未主张过26天，上诉人的该主张与提供的考勤记录相符。但原审判决却以上诉人主张被上诉人出勤26天与仲裁阶段主张天数19天不一致的莫须有理由为由，对真实合法的考勤记录不予采信，认定上诉人违法解除劳动合同明显缺乏事实依据。被上诉人在仲裁和一审中的请求是支付2012年10月至2013年9月期间上诉人未为其缴纳的部分企业年金进行折现支付，但原审法院却在上诉人已经为被上诉人缴纳企业年金的基础上，另行判决额外支付全额企业年金，原审的该项判决已经超过被上诉人主张的范围，对上诉人和上诉人的其他员工明显严重不公。《企业年金试行办法》第十二条和第十四条均明确规定企业年金仅能在职工退休、出国定居或死亡时才能领取，上诉人的《年金管理办法》与该行政法规规定一致。但原审法院却判决要求上诉人提前支付企业年金并修改该规定，明显违背行政法规规定，应撤销该违法判决。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人已经为被上诉人依法缴纳了失业保险，也在2013年7月13日向被上诉人邮寄了解除劳动合同通知书。被上诉人符合享受失业保险的条件，也具有办理领取失业金的手续材料，但因其自身原因未到保险部门申请发放，并非由于上诉人原因导致不能享受保险待遇。上诉人已向社保部门核实，时至今日被上诉人亦能自行到社保部门随时申请发放失业金。原审法院在上诉人多次提出被上诉人的该项请求不符合法院受案范围，亦未查清失业保险发放是否已经不能申领或补领，就违法判决支付失业金损失。导致被上诉人在获取上诉人支付的失业金损失的同时，仍然可向社保部门继续申领失业金，被上诉人就同一事项获得两份补偿，明显违背法律规定，对上诉人亦显失公平。原审法院并未查明本案的事实情况，其审理范围和审理程序亦存在多处严重违法之处。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，劳动者的合法权益应依法保护。对于双方当事人争议的上诉人解除劳动合同是否违法问题，被上诉人2014年4月2日仲裁庭审笔录中记载，被上诉人陈述2013年4月份上班19天，19天之后上诉人换了门禁卡，被上诉人无法进入上诉人处，上诉人表示没有异议。因此原审法院认定上诉人以旷工为由解除了与被上诉人之间的劳动合同属于违法解除，并无不妥，本院予以维持。上诉人应该向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。通过计算，原审法院确认上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金15475元，亦无不妥，本院亦予以维持。对于双方当事人争议的上诉人是否应向被上诉人出具解除劳动合同证明书问题，双方已经解除了劳动关系，上诉人应向被上诉人出具解除劳动合同证明书。对于双方当事人争议的工资和补贴问题，上诉人自2012年3月至2012年8月期间，一直为被上诉人发放住房补贴500元、交通补贴500元。被上诉人在休产假之后即在2012年12月上班之后，上诉人未再发放任何补贴。被上诉人并未旷工，上诉人属于违法解除，因此上诉人应该补齐被上诉人2012年12月至2013年6月的住房补贴和交通补贴，计7000元。自2012年12月，上诉人即按照最低工资标准发放被上诉人工资，上诉人属于违法解除，按照最低工资标准发放工资缺乏依据，应该按照以前的基本工资3010元发放，自2012年12月至2013年6月之间应该按照3010元标准补齐工资，为11330元。双方于2013年7月10日解除劳动关系，2013年7月的工资上诉人已经支付，不存在拖欠问题。因此，原审法院确认上诉人应该支付被上诉人2012年12月至2013年6月拖欠的工资和补贴18330元，并无不妥，本院予以维持。此外，被上诉人诉请判令上诉人支付被上诉人无法领取的失业保险金损失8000元（截至到2014年5月），被上诉人属于非因本人原因中断就业，且上诉人没有为被上诉人办理失业登记手续，因此上诉人应该向被上诉人支付失业保险损失，自2013年8月至2014年5月，总计8000元。对于被上诉人的该诉请，原审法院予以支持，并无不妥，本院亦予以维持。

对于双方当事人争议的企业年金问题。本案中，被上诉人诉请判令上诉人支付2012年10月至2013年9月的企业年金3912.75元。《企业年金试行办法》第十二条规定，职工未达到国家规定的退休年龄的，不得从个人账户中提前提取资金。《广发**限公司企业年金实施方案》（2012年修订版）规定，达到国家法定退休年龄，并已办理退休手续；因病（残）原因，有关部门鉴定为完全丧失劳动能力，并办理病退或提前退休手续；出国（境）定居；退休前去世；参加人符合上列条件之一的，可以按国家规定领取企业年金。该方案还规定，参加人已与本行解除劳动合同关系的，可将个人账户资产全额转移。《广发**限公司企业年金实施方案》（2012年修订版）的上述规定，并未违反我国相关规定。被上诉人诉请判令上诉人支付2012年10月至2013年9月的企业年金3912.75元，事实和法律依据并不充分，本院不予支持，据此，本院对原审判决相关内容进行调整。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津市河西区人民法院（2014）西*二初字第1039号民事判决第一、二、三、四、六、七、八项；

二、撤销天津市河西区人民法院（2014）西*二初字第1039号民事判决第五、九项；

三、驳回被上诉人李**的其他诉讼请求。

四、驳回上诉人广发银**天津分行的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人广**司天津分行负担。二审案件受理费10元，由上诉人广**司天津分行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日