刘*挪用公款二审刑事裁定书
审理经过
河北**民法院审理河北省滦南县人民检察院指控原审被告人刘**挪用公款罪一案，于2015年7月30日作出（2015）倴刑初字第4号刑事判决。宣判后，河北省滦南县人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员姚**出庭履行职务，原审被告人刘*及其辩护人王**、谢*到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判审理查明，2008年9月至2009年3月，被告人刘*在唐山市公安局曹妃甸分局见习。2009年3月至2013年12月，被告人刘*在唐山市公安局经侦支队六大队任科员。2009年10月份，六大队承办张**诈骗案，当时六大队有正式民警三人，分别是大队长李*和民警刘*、于*，大队长李*安排将追缴的案款存放到民警个人名下的银行卡上。六大队办理张**诈骗案过程中，共计追缴案款1481.5万元；参与办理亢宝堂涉黑案追缴案款16万元。
2009年8月6日，刘*按李*的安排在工商银行唐山建国支行开设银行卡用于接收案款，至2010年4月21日，该卡上余额为6838583.92元。2010年4月22日，该卡汇款支出680万元，汇入李*唐**业银行的账户。刘*工商银行账户于2009年12月9日、10日、16日购买基金，基金收入共计1447元；自开户至2011年9月21日，收入利息586.97元；收益共计2033.97元。
2009年底或者2010年一季度，刘*按照李*的安排将124万元案款存到了李*内弟王*工作的邮储银行。
2010年3月，光大**分行试营业后，经唐**业银行的朋友介绍，李*认识了时任光大**分行零售部总经理的蔚*。2010年5月4日，李*与刘*一起到光大**分行分别办理了该行的白金卡账户。2010年5月5日，刘*该账户签约“活期宝B”及“T计划月月盈2009年第二期产品3”（最终理财金额500万元）理财产品。当日，李*从唐**业银行向刘*该账户汇入500万元、从建设**行账户向刘*该账户汇入50万元。同年5月16日，刘*光**行账户转入亢宝堂涉黑案案款16万元，该款于2011年3月10日支出上交经侦支队。同年6月30日，刘*账户支出3.3万元。同年7月1日，李*从唐**业银行账户汇入刘*光**行账户160万元。当日，刘*签约光大**分行“T计划月月盈2009年第二期产品3”（最终理财金额1373万元）理财产品。同年8月17日，刘*与于某一起从光**行刘*账户分3笔支出1361.6万元（张**案案款1357.5万元、收益4.1万元），以取现、存现的方式将1361.6万元存入于某光**行账户。因于某该账户签约了光大**分行活期宝理财产品，上述1361.6万元存入后，产生了理财产品收益。综上，刘*光**行账户自2010年5月4日至2011年3月16日间，存入1373.5万元（张**案款1357.5万元、亢宝堂案款16万元），购买2笔理财产品收益46825元，签约活期宝收益33928.76元，活期结息403.65元，合计收益81157.41元，支出1380.9万元（支取3.3万元、转存于某账户1361.6万元、上交经侦支队亢宝堂案款16万元），账户余额7167.41元。
向唐山**民法院移交张**案案款前，刘*从邮政储蓄银行取出案款124万元交给了李*。2010年11月21日，李*将此款中的123万元分二笔存入光**行账户（120万元和3万元），后以于某账户取现、李*账户存现方式存入李*账户1358.5万元（分别为400万元、400万元、400万元、158.5万元）。次日，李*将汇集到其光**行账户中张**案案款1481.5万元转账给唐山**民法院，同时以现金方式转去案款利息3万元。2011年11月27日，李*光**行账户对账单显示出“约定活转活期宝”信息。
另查明，于*、冯**、于**等人从刘**报销过办案费用或领取过实习补助。
综上，本案共涉及案款1497.5万元（张**案款1481.5万元、亢宝堂案款16万元）、收益共计83191.38元。在案证据能够证实刘*已经将全部案款1497.5万元及收益中的7.1万元交清，其中2010年8月17日，以现支现存的方式从刘*光**行账户转给于某光**行账户1361.6万元（案款1357.5万元、收益4.1万元）；张**案款移交唐山**民法院前，刘*将邮政储蓄银行账户中的案款124万元取出交给了李*；2011年3月，刘*将光**行账户中亢宝堂案款16万元上交经侦支队；张**案款上交唐山**民法院时一并上交利息3万元，此3万元来源于刘*。
上述事实，有经庭审举证、质证，该院确认的下列证据予以证实：
1．干部基本情况表，证实被告人刘*的履历情况。
2．银行账户对账单、理财交易影像记录、理财产品协议书、个人汇款凭证、个人活期明细信息及转账凭条、银行卡明细帐页、个人账户交易明细结果表、个人结算业务申请书等书证，证实案款在各银行账户存放、转移、理财及孳息的客观情况。
3．工商银行及光**行证明，证实刘*账户存款、取款及孳息的查账结果。
4．唐山市公安局扣押物品、文件清单及张**诈骗案扣押涉案赃款一览表、随案移送物品、文件清单、唐山**民法院刑事判决书（张**诈骗案），证实张**案共计追缴案款1481.5万元，案款及3万元利息全部移交。
5．唐山市公安局经济犯罪侦查支队证明，证实2011年3月，刘*将案款16万元上交。
6．证人李*证言，主要证实：办案过程中，其安排将追缴的案款存到个人开户的银行卡上。银行的朋友拉存款时，其让刘*存过一部分案款。经朋友介绍，其与刘*一起于2010年5月4日开立了光**行白金卡账户。刘*曾给过其124万元现金，这笔钱是以前其安排刘*存在邮储银行的。张**诈骗案共收缴1481.5万元，随案移送到法院时，所有的案款及3万元利息一并交到了法院。刘*经手为实习生发放过补助。
7．证人于某证言，主要证实：从刘**报销过700元的油票，还从刘**领过过节费和办案补助。2011年支队搞涉案款物清理时，亢**涉黑案案款16万元上交支队。
8．证人蔚*证言，主要证实：2010年3月光大**分行开业试营业，唐**银行的朋友和李*一起到其办公室，其朋友说李*想做收益高的业务，其介绍了光**行的理财产品后，因购买理财产品后账户上不能体现存款数额，李*表态不符合他的意思，表示做存款，其给李*办理白金卡。
9．于*、冯**、于**、郑*出具的书面证明，证实均从刘**报销过办案经费或者实习补助。
10．被告人刘*提交的票据及笔记本。
11．被告人刘*供述。
12．户籍证明材料，证实被告人刘*出生于1982年6月28日。
一审法院认为
河北**民法院认为，被告人刘*以个人名义在银行开户接收案款是单位领导李*授意下的职务行为，被告人刘*在单位领导的授意下将案款分别存入了唐**商银行和光**行，后被告人刘*用存放于工商银行的案款购买了基金，用存放于光**行的案款购买了理财产品，获得收益共计83191.38元。被告人刘*将收益中的3万元做为张**案款利息移交到唐山**民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于某。剩余收益12191.38元，被告人刘*提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明被告人刘*个人占有该收益。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。《最**法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月29日法释（1998）9号）第一条：刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条：对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。《全国人**务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日第九届全国人**务委员会第二十七次会议通过）：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。综合以上庭审查明的事实和证据以及法律规定，公诉机关指控被告人刘*身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，虽然被告人刘*实施了挪用公款的行为，但是现有证据达不到证明被告人刘*挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚、证据确实、充分的证明标准，所以，公诉机关指控被告人刘*犯挪用公款罪证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人及辩护人的无罪辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人刘*无罪。
本院查明
河北省滦南县人民检察院抗诉提出，滦南县人民法院判决刘*无罪属认定事实错误、适用法律错误。刘*挪用案款1373.5万元购买存在风险的理财产品，数额特别巨大，系挪用公款从事营利活动；其直接领导和上级领导李*、王**、田**、将焕*、王**的证言均证实并未授意刘*用案款购买理财产品收益用于补充办案经费。原判认定刘*将收益中的3万元作为张**案款利息移交到了唐山**民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于某的事实是错误的；原判认定剩余收益12191.38元，被告人刘*提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明被告人刘*个人占有该收益，该认定与事实不符，证人李*、于某均证实公务开支的费用均由支队实报实销，并不存在被告人刘*辩解的将购买理财产品产生的收益用于公务开支，刘*的辩解不具有客观性、真实性、关联性。
唐山市人民检察院提出，滦南县人民检察院抗诉正确，应予支持的抗诉意见，主要理由是，刘*时任领导不明知、未授意其挪用公款购买理财产品，原判认定刘*已将理财收益7.1万元交清，属认定事实错误；原判认定公诉机关提交的证据不足以证明被告人刘*将剩余理财产品收益12191.38元个人占有，属认定事实错误，对于公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，虽然该鉴定意见在侦查阶段未告知刘*，属证据瑕疵，而非非法证据，不应排除。
刘*辩解称其不构成犯罪，其辩护人提出，原判认定事实清楚、证据充分，抗诉书提及的两笔案款收益3万元、4.1万元均有证据证实刘*已全部上交，原公诉机关出具的对刘*笔记本的司法鉴定意见不具有合法性、真实性、关联性，不能作为证据使用；刘*之行为不符合挪用公款罪的主观要件，依法不构成挪用公款罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为
本院认为，河北省滦南县人民法院以原审被告人刘*虽实施了挪用公款的行为，但现有证据达不到证明刘*挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚、证据确实、充分的证明标准，指控刘*犯挪用公款罪证据不足，指控的犯罪不能成立，判决刘*无罪，适用法律正确，审判程序合法。关于河北省滦南县人民检察院抗诉所提滦南县人民法院判决刘*无罪属认定事实错误、适用法律错误；刘*挪用案款1373.5万元购买存在风险的理财产品，数额特别巨大，系挪用公款从事营利活动；其直接领导和上级领导李*、王**、田**、将焕*、王**的证言均证实并未授意刘*用案款购买理财产品收益用于补充办案经费；原判认定刘*将收益中的3万元作为张**案款利息移交到了唐山**民法院，将收益中的4.1万元随案款转给了于*的事实是错误的；原判认定剩余收益12191.38元，刘*提供了票据证实已用于单位办公支出，而公诉机关提供的证据不足以证明刘*个人占有该收益，该认定与事实不符，证人李*、于*均证实公务开支的费用均由支队实报实销，并不存在被告人刘*辩解的将购买理财产品产生的收益用于公务开支，刘*的辩解不具有客观性、真实性、关联性的抗诉意见及唐山市人民检察院所提刘*时任领导不明知、未授意其挪用公款购买理财产品，原判认定刘*已将理财收益7.1万元交清，属认定事实错误；原判认定公诉机关提交的证据不足以证明刘*将剩余理财产品收益12191.38元个人占有，属认定事实错误，对于公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，虽然该鉴定意见在侦查阶段未告知刘*，属证据瑕疵，而非非法证据，不应排除的支持抗诉意见，经查，原审被告人刘*以个人名义在银行开户接收案款是单位领导李*授意下的职务行为，本案共涉及案款1497.5万元（张**案款1481.5万元、亢宝堂案款16万元）、收益共计83191.38元，2010年8月17日，以现支现存的方式从刘*光**行账户转给于*光**行账户1361.6万元（案款1357.5万元、收益4.1万元），后于*光**行账户转给李*光**行账户1358.5万元，剩余3.1万，现有证据不足以证明于*将该3.1万元给了刘*；李*、于*虽否认刘*所称于2010年6月30日按照李*的安排，从光**行账户支取理财产品收益3.3万元，李*让其将3万元交给于*，剩余3000元由刘*保管用于六大队办公支出费用的说法，但二人认可上交唐山**民法院的利息3万元不是本人提供，张**案款移交时一并上交唐山**民法院利息3万元是客观事实，综上分析，能够证实上交唐山**民法院的利息3万元来源于刘*，故原判认定刘*已经将全部案款收益中的7.1万元交清并无不当；剩余收益12191.38元，现有证据不能排除刘*已用于单位办公支出，故证明该剩余收益被刘*非法占有的证据不足；对于原公诉机关提交的辽宁德恒物证司法鉴定所（2015）辽德司文检字第058号、第071号文检科学技术鉴定书，未能依法及时告知刘*，程序违法，且未对该笔记本全面鉴定，原判未将该鉴定书作为证据使用亦并无不当，综上，刘*虽实施了挪用公款的行为，但现有证据不能达到证明其挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分的证明标准，原判判决刘*无罪，理据充分，故河北省滦南县人民检察院的抗诉意见及唐山市人民检察院的支持抗诉意见，理据不足，本院不予支持。原审被告人刘*及其辩护人关于刘*不构成犯罪的辩解和辩护意见，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一六年一月六日
