曹**与凯莱建筑材料（天**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**、凯莱建筑材料（天**限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人曹**及其委托代理人尤*，上诉人凯莱建筑材料（天**限公司的委托代理人曹**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，原告曹**与被告凯*建筑材料（天**限公司于2009年3月1日建立劳动关系，双方签订书面劳动合同情况如下：2009年3月10日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2009年3月1日起至2011年2月28日止；原告曹**的岗位为财务主管，具体工作内容为财务管理；其工作岗位实行标准工时工作制度；月工资为税前8500元。2011年2月24日签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止；原告曹**的岗位为财务经理；其工作岗位实行不定时工作制度；月工资为税前10000元。2014年1月22日签订无固定期限《劳动合同》，约定劳动期限自2014年3月1日起至法定的终止条件出现时止；原告曹**的岗位为财务经理；其工作岗位实行不定时工作制度；月工资为税前11742元。根据有被告凯*建筑材料（天**限公司公章确认的《加班申请单》记载，2009年3月1日至2009年12月31日期间，存在延时加班9.5小时；2010年1月1日至2010年12月31日期间，存在延时加班50小时、休息日加班62小时；2011年1月1日至2011年2月28日期间，存在延时加班18小时、休息日加班39小时。

2014年6月20日被告凯*建筑材料（天**限公司以原告曹**严重失职和严重违纪，公司依据劳动合同法第39条与其解除劳动关系。《解除通知》以电子邮件和EMS邮寄二种方式向原告曹**送达。原告曹**主张2014年6月21日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。被告凯*建筑材料（天**限公司未提供证据证明向原告曹**送达电子邮件的日期。

另查，2009年9月24日被告凯*建筑材料（天**限公司经天津市北辰区劳动和社会保障局批准，就经理、部门负责人等工作岗位实行不定时工时工作制；2014年2月21日被告凯*建筑材料（天**限公司经天津市北辰区人力资源和社会保障局批准，就总监、经理等工作岗位实行不定时工时工作制，有效期自2014年2月21日至2015年2月20日。

2014年6月23日，原告曹**作为申请人，以被告凯*建筑材料（天**限公司为被申请人向天津市北**仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求裁定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金162420元；2、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的延时加班费50232.89元，及未及时支付延时加班费25%的补偿金12558.32元；3、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的休息日加班费56631.12元，及未及时支付休息日加班费25%的补偿金14157.78元；4、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的法定节假日加班费3967.29元，及未及时支付法定节假日加班费25%的补偿金991.82元。2014年9月4日天津市北**仲裁委员会作出北劳仲裁字（2014）第0291号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金152237.25元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告对此裁决不服，均提起诉讼。被告凯*建筑材料（天**限公司另案起诉的诉讼请求为：1、不支付原告曹**违法解除劳动合同的赔偿金152237.25元；2、本案诉讼费用由原告曹**承担。

原告曹**的诉讼请求是：1、支付2009年3月1日至2014年5月2日的延时加班费及未及时支付延时加班费25%的补偿金；2、支付2009年3月1日至2014年5月2日的休息日加班费及未及时支付延时加班费25%的补偿金；3、支付2009年3月1日至2014年5月2日的法定节假日加班费及未及时支付法定节假日延时加班费25%的补偿金；4、本案诉讼费用由被告凯*建筑材料（天**限公司承担。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于加班工资，根据原、被告双方签订的《劳动合同》约定，2009年3月1日至2011年2月28日期间，原告曹**的工作岗位执行标准工时工作制度，2011年3月1日开始执行不定时工作制。故对原告曹**主张2011年3月1日至2014年5月2日的延时、休息日和法定节假日加班工资及未及时支付加班工资25%的补偿金不予支持。原告曹**为证实加班情况提供《加班申请单》，该申请单中有被告凯*建筑材料（天**限公司的公章确认，并且被告凯*建筑材料（天**限公司对公章的真实性未提出异议，故对《加班申请单》的真实性予以采信。根据《加班申请单》的记载，2009年3月1日至2009年12月31日期间，原告曹**存在延时加班9.5小时；2010年1月1日至2010年12月31日期间，原告曹**存在延时加班50小时、休息日加班62小时；2011年1月1日至2011年2月28日期间，原告曹**存在延时加班18小时、休息日加班39小时。根据原、被告双方均无异议的工资数额为基数计算加班工资，被告凯*建筑材料（天**限公司应支付原告曹**2009年3月1日至2009年12月31日期间延时加班工资696.12元；2010年1月1日至2010年12月31日期间延时加班工资3814.66元、休息日加班工资6306.9元；2011年1月1日至2011年2月28日期间延时加班工资1551.72元、休息日加班工资4482.76元。被告凯*建筑材料（天**限公司未支付过原告曹**加班工资，故认定被告凯*建筑材料（天**限公司应支付原告曹**2009年3月1日至2011年2月28日期间的延时加班工资6062.5元、休息日加班工资10789.66元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位拒不支付劳动者延长时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。故认定被告凯*建筑材料（天**限公司应支付原告曹**经济补偿金4213.04元。

关于违法解除劳动合同赔偿金，2014年6月20日被告凯*建筑材料（天**限公司以原告曹**严重失职和严重违纪与其解除劳动关系。《解除通知》以电子邮件和EMS邮寄二种方式向原告曹**送达。原告曹**主张2014年6月21日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。被告凯*建筑材料（天**限公司对原告曹**2014年6月21日收到EMS邮件的事实认可，但未提供证据证明原告曹**收到电子邮件的日期，故认定原、被告双方于2014年6月21日解除劳动关系。关于解除劳动关系的理由，被告凯*建筑材料（天**限公司认为共有两点，一是原告曹**未按公司的规定履行年休假审批手续、二是原告曹**未及时完成工作交接，以及由原告曹**保管的报销单据、公章、银行U盘、证照（包括营业执照、组织机构代码、税务登记证等31份证照）下落不明，给公司正常财务工作带来严重不利的影响和损失，严重违反合同义务和公司规定。被告凯*建筑材料（天**限公司认为根据公司的规章制度，连续休假5天或以上者需至少提前两周申请，并需得到直接主管及相关人员的批准，原告曹**未按公司规定履行带薪年休假的审批手续，应将其休假视为旷工行为。本案中，原告曹**于2014年5月12日向被告凯*建筑材料（天**限公司申请休2014年年假15天，同日经原告曹**的直接领导胡*签字，同意其申请。2014年5月26日原告曹**填写《凯*建筑材料（天**限公司》员工请假申请单，申请2014年5月28日至2014年6月18日期间休年假，总计工作日15天。被告凯*建筑材料（天**限公司对年休假的审批手续不认可，认为2014年5月27日原告曹**的上司由胡*变更为陈**，原告曹**应服从陈**的领导。被告凯*建筑材料（天**限公司未提供证据证明告知原告曹**变更领导的事实，并且2014年5月26日原告曹**的直接领导仍然是胡*，其签字同意的年休假审批手续符合公司的相关规定，故认定被告凯*建筑材料（天**限公司不能以原告曹**的年休假审批手续不符合公司规定对其进行处罚。关于原告曹**未及时完成工作交接，以及由原告曹**保管的报销单据、公章、银行U盘、证照（包括营业执照、组织机构代码、税务登记证等31份证照）下落不明，给公司正常财务工作带来严重不利的影响和损失。被告凯*建筑材料（天**限公司未提供充分证据证明原告曹**存在故意藏匿报销单据、公章、银行U盘、证照的行为，即使原告曹**存在上述行为，被告凯*建筑材料（天**限公司提供的《员工手册》中也并未规定，被告凯*建筑材料（天**限公司可以与其解除劳动关系，并且不支付相关赔偿。被告凯*建筑材料（天**限公司对此项行为可以依据《员工手册》第9.11条纪律守则中的D项进行处罚，仅能给予书面警告的处分，被告凯*建筑材料（天**限公司不能以此理由与原告曹**解除劳动关系。故认定被告凯*建筑材料（天**限公司与原告曹**解除劳动合同的行为不符合法律规定。原、被告双方于2009年3月1日建立劳动关系，2014年6月21日解除劳动关系。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故认定被告凯*建筑材料（天**限公司应支付原告曹**违法解除劳动合同赔偿金140580元。

一审法院判决：一、被告凯*建筑材料（天**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹**2009年3月1日至2011年2月28日期间的延时加班工资6062.5元、休息日加班工资10789.66元，以及经济补偿金4213.04元。二、被告凯*建筑材料（天**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹**违法解除劳动合同赔偿金140580元。三、驳回原告曹**的其他诉讼请求。如果被告凯*建筑材料（天**限公司到期不履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费5元，由被告凯*建筑材料（天**限公司承担。当事人就本案判决与（2014）辰民初字第3801号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。

上诉人诉称

一审判决后，上诉人曹**、上诉人凯莱建筑材料（天**限公司（以下简称凯**司）不服，向本院提起上诉。上诉人曹**请求：一、撤销原判第一、三项，并依法改判凯**司向曹**给付2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元，休息日加班费56631.12元，法定节假日加班费3967.29元，以及经济补偿金27707.83元，两审诉讼费由凯**司承担。

其上诉的主要理由是：一审法院认定从2011年3月1日起实行的工时制度为不定时工作时制是错误的。首先，被上诉人提交的2009年9月24日由天津市北辰区劳动和社会保障局签发的企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，该决定准许凯**司实行不定时工作制，是不符合法律规定的。根据《天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定》的第七条规定：“市、区劳动保障行政部门应按照下列分工负责用人单位特殊工时工作制的审批工作：市劳动保障行政部门负责注册资本在500万美元以上（含500万美元）的外商投资企业，跨地区连锁经营企业以及外地企业在津设立分支机构的工时审批。”凯**司的注册资金是1650万美元，其特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批，而非天津市北辰区劳动和社会保障局审批。并且，2013年3月2日天津市人民政府颁发的天津市人民政府关于减少和调整下放行政审批事项的通知津政发（2013）7号文件中明确规定，由市人力社保局负责的部分不定时工作制的审批工作下放到区人力社保行政部主管部门是从2013年4月1日开始实施。因此，凯**司在2009年9月24日获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹**的工作制应为标准工时工作制。况且曹**实际履行中也是按照标准工时工作制执行的。此外曹**在规定的时间内，也已向一审法院申请对凯**司2008年至2014年期间就特殊工时工作制的相关申请材料和批准材料依职权给予调取收集，但一审法院至今也未将调取的结果告知。因此，凯**司获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹**的工时应为标准工时工作制度。通过曹**提交的《加班申请单》可以看出，曹**从2009年3月1日至2014年5月2日期间延时加班费的小时数为430.5小时，休息日加班的小时数为364小时，法定节假日加班的小时数为17小时，根据曹**的月工资数额为基数计算各项加班工资，凯**司应支付曹**2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元、法定节假日加班费3967.29元。凯**司是在北辰区社保局申请的特殊工时。曹**从2009年3月1日至2014年5月2日期间的所有加班费同时申请的，一审法院只判到2011年2月28日。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。由于凯**司拒不支付曹**延长工作时间工资报酬，曹**有权要求其支付经济补偿金。

上诉人凯**司请求：一、撤销原判，改判驳回曹**的全部诉讼请求。二、确认凯**司解除通知合法有效，无需向曹**支付违法解除劳动合同赔偿金152237.25元。三、本案诉讼费由曹**承担。

其上诉的主要理由是：一审判决对凯**司提交的能够证明曹**未经批准擅自休假给公司造成重大损害的相关证据不予采信，反而认定曹**不存在严重失职及严重违纪行为，属于对事实认定不清。将劳动合同法第39条规定第一项及第二项混为一谈，将同时严重违反公司规章制度作为认定“严重失职”的必备构成要件之一，属于适用法律错误。曹**提交的证据不足以证明其存在加班事实及凯**司存在拒付工资报酬的行为。另一方面曹**提供的证据能够证明自2009年9月24日起实际执行不定时工作制，依照法律规定凯**司无需支付延时及休息日加班费。一审判决认定曹**存在加班事实，且凯**司应支付加班费并“拒付”进而应支付经济补偿金，属于对事实认定不清，证据不足，适用法律错误。

本院查明

经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，曹**与凯**司于2011年2月24日签订的劳动合同约定实行不定时工作制，合同期限从2011年3月1日至2014年2月28日。于2014年1月22日签订的劳动合同约定执行不定时工作制，合同期限从2014年3月1日起至法定的终止条件出现时止。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《**动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报**务院劳动行政部门备案。《工资支付暂行规定》第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

凯**司于2009年9月24日取得了天津市北辰区劳动和社会保障局的企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，表明凯**司与曹**签订的不定时工作制劳动合同已经获得了劳动行政部门的批准。该特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批还是由天津市北辰区劳动和社会保障局审批，属于行政级别审批问题，本案不予涉及审查。曹**未能提供凯**司获得特殊工时工作制行政许可被撤销的相关证据，因此，曹**所提凯**司的注册资金是1650万美元，其特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批，而非天津市北辰区劳动和社会保障局审批；并且，2013年3月2日天津市人民政府颁发的天津市人民政府关于减少和调整下放行政审批事项的通知津政发（2013）7号文件中明确规定，由市人力社保局负责的部分不定时工作制的审批工作下放到区人力社保行政部主管部门是从2013年4月1日开始实施的，因此，凯**司在2009年9月24日获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹**的工作制应为标准工时工作制的理由，不能成立。

曹**与凯**司签订的自2009年3月1日至2011年2月28日止的劳动合同约定实行标准工时工作制度，该期间曹**的加班工资已经获得一审判决的支持。因此，曹**再要求凯**司给付2009年3月1日至2011年2月28日的加班工资的理由，不能成立。故曹**要求凯**司向曹**给付2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元，休息日加班费56631.12元，法定节假日加班费3967.29元，以及经济补偿金27707.83元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。曹**在休带薪年假前与其直接上级胡*进行了工作及物品的交接，并在休假期间告知凯**司工作及物品的交接对象。因此，凯**司所提曹**未经批准擅自休假给公司造成重大损害的理由，不能成立。

凯**司以曹**严重违纪和严重失职解除其与曹**的劳动合同，不符合劳动者严重违反用人单位的规章制度以及劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，因此，凯**司2014年6月20日以曹**严重失职和严重违纪与曹**解除劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。

凯**司对曹**提供的《加班申请单》未能提供足够的依据予以否定，该《加班申请单》应当作为凯**司支付曹**加班工资的依据。因此，凯**司所提曹**提交的证据不足以证明曹**存在加班事实、凯**司不存在拒付工资报酬的理由，不能成立。故凯**司要求驳回曹**的全部诉讼请求，确认凯**司解除通知合法有效，无需向曹**支付违法解除劳动合同赔偿金152237.25元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费共计20元，由上诉人曹**负担10元，由上诉人凯莱建筑材料（天**限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十九日