天津**有限公司与天津市**限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司、天津市**限公司因承揽合同纠纷一案，均不服天津**民法院于2015年11月26日作出的（2015）宁*初字第3109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月19日受理，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人施宇光、雒耘，上诉人天津市**限公司的委托代理人刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，上诉人天津**有限公司（以下简称松**司）与上诉人**品有限公司（以下简称双**司）达成合意，松**司为双**司制作异形纸卡（用于外包装），2014年6月18日，双方签订了名为买卖合同实为承揽合同的电子合同书。合同约定了产品的规格、数量、价款、交货时间、付款时间及违约责任等条款。合同备注部分第4条：“付款条件：自订单日算起一个月内结款，如买方迟延支付卖方的货款，买方须按日向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”2014年6月19日松**司接到订单，后双**司在生产现场确定16种纸卡的颜色，双方在样品纸板上（松**司在查看现场提交的样品纸板）签字确认，2014年6月25日松**司将制作完成的纸卡交付双**司，双**司在送货单上签字确认，但由于该批纸卡颜色不符合要求，在双方认可的情况下，松**司将纸卡全部拉回重新制作，2014年7月1日、2日松**司再次交付制作完成的纸卡，当时没有再次提供送货单。双方均认可交付的纸卡数量为213000张，合计报酬为102240元。

2015年10月30日原审法院进行了现场查看，截止查看时，双方均认可双**司库房尚存40000元左右的纸卡，其余60000元左右的纸卡双**司主张在反复通知松**司拉走未果的情况下，已自行按废品处理，松**司不予认可。双方均认可尚存的纸卡颜色在同一色系中，通过肉眼即能看出色差，与样品纸板颜色不尽相同。

松**司提起诉讼，请求依法判令：1、双**司立即给付加工费102240元；2、双**司支付2014年8月1日至2015年4月1日期间迟付加工费的滞纳金16358元；3、双**司承担全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，松**司、双**司签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。承揽人应按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应按约定支付报酬。本案中，松**司交付的尚存40000元左右的纸卡在同一色系中即有多种较明显的色差，造成双**司无法使用，原审法院认定这部分纸卡颜色质量不符合要求，双**司拒绝支付报酬的理由成立。另60000元左右的纸卡因双**司已自行处理，无法证明该批纸卡的颜色不符合要求，双**司应承担举证不能的不利后果。关于松**司主张的违约金，因合同约定的违约金过高，松**司未提交因双**司违约而造成实际损失的证据，故原审法院确认松**司的实际损失为银行同期贷款的利息损失，原审法院依法调整违约金按未付款部分银行同期贷款利率的1.3倍计算。综上，松**司要求双**司支付60000元报酬的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持；超出部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：双**司于本判决生效后五日内一次性向松**司支付报酬60000元，并自2014年8月1日始至2015年4月1日止，按中**银行同期银行贷款利率的1.3倍计算支付违约金。二、驳回松**司的其他诉讼请求。案件受理费1336元，由松**司负担552元，双**司负担784元。如果双**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

原审判决后，松**司、双**司均不服，向本院提起上诉。

被上诉人辩称

上诉人松**司上诉并针对上诉人双**司上诉答辩称，请求撤销一审判决，依法判令双**司立即给付加工费102240元以及自2014年8月1日起至2015年4月1日期间迟付加工费的滞纳金16358元，本案一审、二审全部诉讼费由双**司承担。事实与理由：1、双**司出具的证人证言，包括李*（双**司检验组组长）、赵**、王*都是双**司员工，其证明产品不合格，没有任何法律依据。而一审法院在未经任何权威机构作出判定的情况下，仅凭双**司单方面证人证言就做出如上判决，明显不公平。因为印刷品存在色差是正常的，是无法避免的。在这方面国家也有行业标准，只要在标准范围内的产品，就不能把色差作为产品不合格的理由和依据。2、一审法院认定违约金过高，依据不足。双方当事人是在本着自愿、平等的基础上所订立的合同，双**司应按合同履行。

上诉人双**司上诉并针对上诉人松*公司上诉答辩称，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一审、二审诉讼费用全部由松*公司承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误，应依法改判或发回重审。双方于2014年6月18日签订合同，松*公司于2014年7月初交付重作的纸卡，因纸卡颜色质量不符合要求，根本无法使用，截止到2015年3月份，在双**司多次催告松*公司将纸卡全部拉走无果的情况下，出于安全考虑，只能留近一半的纸卡当做证据，将其余纸卡按废品处理，减少引发火灾等事故的风险。一审法院已对留作证据的40000元左右的纸卡认定，质量不符合要求，双**司无法使用，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第（四）项之规定，双**司无需举证证明，即可推定60000元左右的纸卡颜色质量不符合要求，双**司无法使用的事实。2、依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条之规定，因松*公司交付的纸卡质量不合格，故该纸卡毁损、灭失的风险应由松*公司承担，一审法院认定由双**司承担该风险，属于法律认识错误，违背法律公平原则。3、因松*公司交付的纸卡质量不合格，属违约在先，故一审判决双**司向松*公司支付违约金错误，依法应予撤销。

二审经审理查明，松**司认可双**司在2014年9月份左右通知其有一部分纸卡有色差，让其把纸卡拉走。双方当事人在二审开庭时一致认可合同约定“买方须按日向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”为笔误，应为“买方须按月向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”

其他事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，松**司与双**司之间签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法确认有效。关于加工费的数额102240元，因双方当事人对此均无异议，本院予以确认。松**司主张双**司给付加工费102240元，因60000元左右的纸卡双**司收货后已自行处理，现双**司主张该批纸卡颜色不符合要求，但未能提供相应的证据，且双**司自行处理货物行为应视为认可产品质量，故双**司应承担给付此部分加工费的义务。关于松**司主张其余加工费，因此40000元左右的纸卡尚存在双**司，一审时双方当事人对质量问题均未申请鉴定，一审法院通过现场勘查，认定该部分纸卡存在质量问题，现松**司主张一审勘查时距离生产日期已经超过一年多时间，纸卡颜色存在褪色，质量问题应该通过鉴定而不是通过肉眼来认定。二审经询问双方当事人均认可尚存纸卡现在已不具备鉴定条件。因双方当事人对验货事宜在合同中没有约定，双**司主张收货后即发现质量问题就通知松**司，松**司认可双**司在2014年9月份左右通知其有一部分纸卡有色差，让其把纸卡拉走，在双方当事人对质量问题存在争议的情况下，均未及时进行鉴定或共同检验，导致诉讼阶段标的物缺乏鉴定条件，无法分清责任，双方当事人对此均存在过错，故本院酌情认定双**司给付松**司此部分加工费20000元。关于松**司主张的违约金，二审双方当事人均认可合同约定应为“买方须按月向卖方支付合同总额的百分之二的滞纳金。”该约定并不违反法律规定，故双**司应以80000元为基数，按照月息2%的标准，给付松**司自2014年8月1日至2015年4月1日的违约金。综上，原审判决因二审出现新的事实导致基本事实不清，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天津市宁河县人民法院（2015）宁*初字第3109号民事判决；

二、上诉人**品有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人天津**有限公司加工费80000元，及自2014年8月1日始至2015年4月1日止，按月息2%计算的违约金12800元；

三、驳回上诉人天津**有限公司的其他上诉请求；

四、驳回上诉人天津市**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1336元，由上诉人**品有限公司承担1042元，上诉人**有限公司承担294元。

二审案件受理费2565元，由上诉人**品有限公司承担2000元，上诉人**有限公司承担565元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日