谢**与天津**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民一初字第8426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢**、被上诉**有限公司的委托代理人李**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院经审理查明，原告于2002年2月17日入职被告处，2008年4月16日双方签订劳动合同，自2008年1月1日至2011年1月1日，后双方续订劳动合同自2011年1月1日至2015年12月31日。合同约定岗位为机加工岗位，工作内容为卷板、磨床。原告所在工作岗位实行标准工时制度。劳动合同第九项二十二条规定：甲方为乙方提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，就有关服务期和违约金等事项双方约定如下（或见双方签订的专项协议书）：1、乙方必须执行甲方考勤制度天数、旷工或虚报病假事假5天以上，甲方有权解除劳动合同且不付任何补偿金。被告于2013年9月24日以无故旷工为由单方解除了与原告的劳动关系。庭审中，原告陈述的工作时间为白班夜班两班倒，每班12小时，八点上班，每周倒一次。但未向原审法院提供充足证据。被告在（2014）武民一初字第289号卷宗中提供了原告两年的考勤，手工记录的考勤反应不出上下班时间，从后期的指纹打卡考勤显示，原告不存在夜班情形。原告因劳动合同双倍工资、加班工资等事宜于2014年9月16日向天津市武**仲裁委员会申请仲裁，天津市武**仲裁委员会作出津武劳人仲案字（2014）第704号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人签订的劳动合同中第九项二十二条1款无效。二、驳回申请人其他仲裁请求。现原告服从第一项仲裁裁决，不服从第二项仲裁裁决，故诉至原审法院。请求：1、被告支付2012年2月至2013年9月应签订无固定期限劳动合同而未签共计20个月双倍工资70000元。2、2012年2月至2013年9月24日应签订而未签订无固定期限合同期间平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资40098.64元。3、支付2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同应支付的11个月双倍工资38500元。4、未及时续签合同期间的延时、休息日加班、法定节假日加班工资26010.72元。5、支付2008年1月1日至2013年9月24日工作期间夜班津贴15800元。并当庭增加诉讼请求，判决被告支付原告因被告违法行为所致无法领取的失业保险金损失8640元。6、原告与被告签订的劳动合同中第九项二十二条1款无效。

另查明，原告诉讼请求中的第2项及第4项要求被告给付平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资的请求已在（2014）武民一初字第289号案件中进行了审理，且已对加班费进行了判决，判决被告给付原告加班费20350.2元。后原告上诉至天津**人民法院，天津**人民法院于2014年9月2日作出（2014）一中民一终字第623号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告不服此判决，又向天津**民法院申请再审。天津**民法院于2014年12月15日作出（2014）津高民申字第1696号民事裁定书，驳回原告的再审申请。

本院认为

再查明，原审法院于2014年4月25日作出的（2014）武民一初字第289号民事判决书“本院认为”中写明：原告请求被告支持解除劳动合同经济补偿金一项，原告认为被告单方解除劳动合同违法。本案原告自2013年7月20日至8月13日请病假共计25天，但至被告解除劳动合同前仍未提交有效医院建休证明，被告按照双方劳动合同约定以原告旷工为由与原告解除劳动合同并无不当，故对原告该项诉讼请求不予支持。天津**人民法院于2014年9月2日作出（2014）一中民一终字第623号民事判决书“本院认为”中写明：关于双方解除劳动合同的原因，是合法解除还是违法解除。上诉人谢**自2013年7月20日至8月13日请病假共计25天，但至天津**限公司与其解除劳动合同前仍未提交有效医院建休证明，天津**限公司按照双方劳动合同约定以其旷工为由解除劳动合同并无不当，谢**要求支付解除劳动合同经济补偿金一审法院未予支持是正确的，本院予以维持。天津**民法院于2014年12月15日作出（2014）津高民申字第1696号民事裁定书“本院认为”中写明：双方的《劳动合同》约定：“乙方必须执行甲方考勤制度，无故旷工或虚报病假、事假5天以上，甲方有权解除劳动合同且不支付任何经济补偿金，乙方违反《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定情形之一的，甲方有权解除劳动合同。谢**请病假25天，但直至解除劳动合同时其并未提交有效的医院建休证明及真实的病历资料，运**公司依据双方合同约定解除劳动合同，一、二审判决认定不属于违法解除劳动合同故不应支付经济补偿金，并无不当。

原审人民法院认为，原告与被告签订的书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，劳动合同中第九项二十二条1款系对考勤管理的约定，已生效的民事判决书和裁定书均依据该款认定被告解除劳动合同系合法解除的情形，并在法律文书中予以论述。故原告主张劳动合同中第九项二十二条1款无效的请求，原审法院不予支持。原告在工作期间被告已经与原告签订了书面劳动合同，且该劳动合同已经劳动合同备案部门审查备案，合同内容符合国家和天津市有关法律、法规的规定，故原告请求被告支付2012年2月至2013年9月应签订无固定期限劳动合同而未签共计20个月双倍工资70000元及请求支付2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同应支付的11个月双倍工资38500元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原告要求被告给付平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资的请求，因该请求已在原审法院及天津**人民法院进行了审理，故原告要求被告给付2012年2月至2013年9月24日应签订而未签订无固定期限合同期间平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资40098.64元及要求支付2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同期间的延时、休息日加班、法定节假日加班工资26010.72元的请求，原审法院不予支持。原告要求被告给付2008年1月1日至2013年9月24日工作期间的夜班津贴，因原告当时未及时主张自己的权利致使部分请求超过仲裁申请时效，原告亦未提供其上夜班的充足证据，故原审法院对于原告要求夜班津贴的请求不予支持。原告请求依法判决被告支付原告因被告违法行为所致无法领取的失业保险金损失8640元，因未经过仲裁前置程序，故原审法院不予审理。本案经调解未果，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告担负。

二审裁判结果

判决后，上诉人谢**不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判：1、判决被上诉人支付2012年2月至2013年9月应签订无固定期限劳动合同而未签共计20个月双倍工资70000元以及此期间平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资40098.64元；2、判决被上诉人支付2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同应支付的11个月双倍工资38500元以及此期间的延时、休息日加班、法定节假日加班工资26010.72元；3、判决被上诉人支付2008年1月1日至2013年9月24日工作期间夜班津贴15800元；4、请求确认上诉人与被上诉人签订的劳动合同中第九项二十二条第1款无效。主要理由：一、原审法院认定事实错误。首先原审法院认为上诉人与被上诉人签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示是错误的，因为双方没有依照法定程序签订劳动合同，不能体现民事主体地位的平等性。二、原审法院认定上诉人诉请被上诉人支付应签订无固定期限合同而未签订无固定期限合同以及第一次合同到期后不及时续签的双倍工资无事实和法律依据是错误的。三、原审法院对双方的证据没有做出效力确认与否的理由性意见。原审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条以及民诉证据第73条等。综上，上诉人请求查明事实真相，准确适用法律，维护劳动者的合法权益。

被上诉人答辩称，上诉人的全部上诉请求没有任何事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方认为第一项上诉请求的内容没有事实依据和法律依据，本案原审判决已经对相关事实进行了认定，该事实的认定完全符合法律规定，上诉人的上诉请求没有依据。平日加班法定加班内容，这部分内容已经在仲裁阶段和法院审理，上诉人的此项请求属于重复起诉。上诉人所述的不及时续签订，同样没有事实和法律依据。上诉人主张的条款，该劳动合同条款不属于违法的条款，是合法有效的，上诉人依据该条款要求被上诉人给付，已经在一中院（2014）一中民一终字第623号民事判决作出认定，驳回了上诉人的诉讼请求，因此上诉人主张此部分属于违法诉讼。

本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述、相关书证等证据证明属实，本院予以确认。案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。

本院认为，关于上诉人主张的确认上诉人与被上诉人签订的劳动合同中第九项二十二条第1款无效及上诉人主张的被上诉人支付2012年2月至2013年9月应签订无固定期限劳动合同而未签共计20个月双倍工资70000元的问题，上诉人与被上诉人于2012年12月24日续订劳动合同，期限为自2011年1月1日至2015年12月31日，该劳动合同已经劳动合同备案部门审查备案，合同内容并不违反国家和天津市有关法律、法规的规定。且上诉人也未举证证明该协议违反了自愿及平等的原则。故原审法院判决驳回上诉人的此两项请求符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人主张的被上诉人支付2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同应支付的11个月双倍工资38500元的问题，上诉人与被上诉人于2008年4月16日签订的劳动合同到期后，双方未及时续签劳动合同，但上诉人仍继续在被上诉人处工作，对于双方的关系应视为劳动关系的延续，如发生纠纷可按照原劳动合同处理，不属于未签书面劳动合同应给付双倍工资的情形。故原审法院判决驳回上诉人的此项请求符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人主张的被上诉人支付2008年1月1日至2013年9月24日工作期间夜班津贴15800元的问题，因上诉人未能举证证明存在上夜班的充分证据，故原审法院判决驳回上诉人的此项请求符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人主张的被上诉人应支付自2012年2月至2013年9月应签订无固定期限劳动合同而未签期间的平日延时、休息日加班、法定节假日加班工资40098.64元以及2011年1月1日第一次合同到期后不及时续签合同期间的延时、因该项请求业经原审法院及本院判决，故原审法院判决驳回上诉人的此项请求符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一五年六月十八日