缪**与沃*(天津)**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人缪**与上诉人沃*（天津）**限公司因劳动争议纠纷一案，天津**人民法院于2014年9月24日受理，于2014年11月29日作出（2014）滨民初字第1431号民事判决。一审判决后，缪**、沃*（天津）**限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人缪**的委托代理人谢**，上诉人沃*（天津）**限公司的委托代理人刘**、王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原、被告双方于2012年8月28日签订了《劳动合同》、《劳动合同补充协议》以及《外派协议》，合同期限是两年，自2012年8月9日至2014年8月8日，试用期2个月，自2012年8月9日至2012年10月8日；原告担任海外会计工作，试用期工资标准为每月1600元，试用期满工资标准为每月2000元；原告到被告在坦桑尼亚的分公司工作。2012年9月12日，被告外派原告到非洲坦桑尼亚工作。2012年10月2日，原告下班后与同事尹*一同至坦桑尼亚达累斯萨拉姆地区SHOPPERSPLAZA超市购买个人生活物品后，于当地时间18时20分左右在回住宿地途中遭遇抢夺致伤。2012年10月14日，经双方协商原告回国治疗。根据原告提交的住院病案显示，原告于2012年10月14日入天**津医院治疗，后于10月19日出院；于当天入天**和医院住院治疗，住院4天，于2012年10月23日出院；于2012年10月23日当天再次入天**津医院住院治疗，住院2天，于2012年10月25日出院；如此反复，一直住院至2012年12月31日出院。

2013年5月20日，被告公司人力综合部向被告公司工会发出解除劳动合同通知函，5月22日，被告公司工会复函，同意被告公司对原告的处理决定。2013年5月24日，被告公司以原告连续旷工3个工作日为由，作出了解除劳动合同并不给予经济补偿的决定书。该决定书于2013年7月22日送达原告。

双方因劳动报酬、解除劳动合同赔偿金以及风险抵押金问题发生争议，原告向天**新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付下列款项：1、2012年10月至2013年7月工资76000元；2、违法解除劳动合同赔偿金16400元；3、返还风险抵押金10000元。该委员会于2014年9月1日作出津滨（保）劳人仲裁字（2014）50357号仲裁裁决书，裁决：一、被告给付原告病假工资2736.5元；二、被告给付原告经济补偿及代通知金3257元；三、驳回原告其他仲裁请求；四、驳回被告提出的反请求。原告对该裁决不服，向法院提起劳动争议诉讼。被告认可仲裁裁决，未提起劳动争议诉讼。对于仲裁时原告主张的第三项仲裁请求，在本案中原告不再主张。

再查，原告主张的第一项诉讼请求包括国内工资和国外工资两部分，其中2012年10月到2012年12月三个月的国外工资18600元（6200元×3个月）以及自2013年1月至7月七个月的国内工资和国外工资合计57400元（6200元×7个月＋2000元×7个月）。原、被告均认可原告的工资标准是：国内工资2000元／月；国外工资是国内工资＋海外工资800美金／月＋150美金／月补贴。

原、被告均认可被告已将2012年9月和10月的国外工资支付给原告。另，原告认为双方解除劳动合同的时间是2013年7月22日，理由是原告于该日收到被告送达的解除劳动合同通知，但被告认为解除劳动合同的时间是2013年5月24日，理由是被告于该日作出了解除劳动合同并不给予经济补偿的决定书，但被告也认可该决定书于2013年7月22日送达给原告。

原、被告均认可被告提出解除劳动合同前原告月平均工资是2057元。

原告的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的2012年10月至2013年7月的工资76000元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金16400元；3、诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

被告答辩称，2014年9月4日，被告已经按照津滨（保）劳人仲案字（2014）50357号裁决书的金额向原告支付了病假工资、经济补偿金及代通知金共计5993.50元，并且已经告知了原告。2012年10月至2013年1月，被告已经足额发放原告工资，不存在拖欠工资的事实，且被告已经多支付原告2013年1月工资。原告主张2013年2月至2013年7月工资的请求没有事实依据。原告与被告解除劳动合同具有事实和法律依据，且程序合法，被告不应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审法院认为，原告主张的第一项诉讼请求分为两部分，第一部分是2012年10月到2012年12月三个月的国外工资，第二部分是2013年1月至2013年7月七个月的国内工资加国外工资。关于第一部分工资，因原告于2012年10月回国治疗，并且被告已经按照出勤天数给付了原告2012年9月、10月两个月的国外工资，原告对此也表示认可，因此原告回国后没有继续在国外工作，原告主张2012年10月回国以后至12月的国外工资没有事实和法律依据，不予支持。关于第二部分工资，即2013年1月至7月的国外工资也不予支持，理由同上。关于2013年1月至7月的国内工资，原审法院认为，原告自2012年12月31日出院后一直在家进行康复疗养，根据**动部颁布的《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》第三条的规定以及原告在被告公司的工作时间，原告享有3个月的医疗期，原告出院后次日应视为开始病休，因此原告享受医疗期至2013年3月31日，在医疗期满后原告无法工作，被告解除劳动合同符合我国《劳动合同法》第四十条第一款第一项的规定，仲裁委员会认定被告不是违法解除劳动合同正确，对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，但被告未提前三十日通知或额外支付原告一个月工资就解除劳动合同不妥，被告应支付原告一个月工资并按照我国《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付原告经济补偿。根据原告的工作年限，被告应支付原告一个月工资的经济补偿，因原、被告均认可被告提出解除劳动合同前原告月平均工资是2057元，仲裁委员会以此工资标准裁决被告给付原告经济补偿正确，符合我国《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，因此被告应支付原告经济补偿2057元。至于额外支付一个月的工资数额，根据我国《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，额外支付的一个月工资应按照该劳动者上一个月的工资标准确定，被告于2013年5月提出解除劳动合同，被告应支付原告的额外的一个月工资应按照原告2013年4月的工资标准确定，但4月时原告尚处在休病假期间，因此仲裁委员会按照病假工资标准裁决被告支付原告该一个月工资1200元（1500元×0.8）并无不妥。原告截至2013年7月22日才收到解除劳动合同的通知，解除劳动合同日应为2013年7月22日，在此之前双方仍存在劳动关系，所以原告的国内病假工资应支付至2013年7月22日。病假工资不低于最低工资的80%，被告休假制度中规定的病假工资数额低于最低工资，根据上述规定，原告的病假工资应该按照最低工资的80%计算，被告称已经发放原告2013年1月的国内工资，但是根据原告提交的工资银行流水显示，被告并没有发放，且被告提交的证据也显示自该月开始只有扣减费用的显示，没有发放工资的显示，因此被告应支付原告2013年1月的国内病假工资1048元（1310元×0.8），2013年2月份病假工资1048元（1310元×0.8），3月份病假工资1048元（1310元×0.8），4月份病假工资1200元（1500元×0.8），5月份病假工资1200元（1500元×0.8），6月份病假工资1200元（1500元×0.8），7月份病假工资1200元（1500元×0.8），合计7944元。至于仲裁委员会在病假工资中扣除了借款和社会保险以及公积金个人负担部分，对此原审法院认为不应扣减，理由是借款没有证据支持，且系另外一法律关系，应另行主张；社会保险和公积金并不属于法院受理范围。另，被告认为应当将其支付给原告的5993.5元退还被告的请求，该部分款项系被告按照仲裁裁决履行的给付义务，被告的请求没有依据，不予支持。原告在仲裁时提出了返还风险抵押金的请求在本案中不再主张，对此予以确认。至于仲裁裁决中被告提出的反请求，因被告未提起劳动争议诉讼，对此不予干涉。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十五日内支付原告2013年1月至7月工资7944元；二、被告于本判决生效之日起十五日内支付原告经济补偿2057元；三、被告于本判决生效之日起十五日内支付原告代通知金1200元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，由被告负担。

上诉人缪**不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判支持其全部原审诉讼请求。事实和理由：沃*（天津）**限公司（以下简称沃*公司）作出解除劳动合同决定时，劳动部门对于缪**所受伤害未认定工伤，缪**提起的行政诉讼案件正在审理过程中，缪**因遭受人身伤害进行医治，并非无故旷工，因此，沃*公司属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，并应当支付拖欠的工资。

上诉人沃**司答辩表示不同意上诉人缪**的上诉请求以及事实、理由。

上诉人沃**司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回缪**的全部诉讼请求。事实和理由：缪**享有医疗期3个月，2013年1月2日医疗期满，缪**未回岗工作，没有按照规定向公司履行相应的请假手续，因此公司解除劳动合同关系具有事实和法律依据、程序合法，沃**司不应当支付违法解除劳动合同赔偿金，更不应当支付经济补偿以及代通知金；缪**自2013年1月3日开始未到公司工作，公司已经实际支付工资至2013年1月31日，公司不应支付2013年2月至7月的工资，同时按照《天津市工资支付规定》的规定，原审法院判决给付工资时未扣除社会保险、公积金及借款是错误的；缪**应退还公司因履行仲裁裁决书而支付的5993.50元。

上诉人缪**答辩表示不同意上诉人沃**司的上诉请求以及事实、理由。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，2013年1月26日，天津港保税区人力资源和社会保障局受理缪**之母代其进行的工伤认定申请，该局于2013年3月7日作出津保人社（2013）001号《不予认定工伤决定书》。缪**之母不服，向天津市人力资源和社会保障局申请复议，该局于2013年6月18日作出津人社复决字（2013）第021号《行政复议决定书》，“维持天津港保税区人力资源和社会保障局于2013年3月7日作出的编号：津保人社（2013）001号《不予认定工伤决定书》”。后，缪**之母向天津**人民法院提起行政诉讼，该院作出（2013）滨行初字第242号行政判决书，“维持天津港保税区人力资源和社会保障局于2013年3月7日作出的编号为津保人社（2013）001号的《不予认定工伤决定书》”。缪**之母不服提出上诉，天津**人民法院于2013年12月19日作出（2013）二中行终字第142号行政判决书，“驳回上诉，维持原判”。

2014年6月16日，天**海新区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理缪**与沃**司之间的劳动争议纠纷，沃**司作为被申请人当庭提出反请求，要求申请人缪**返还沃**司为其垫付的医疗相关费用154701.72元。

2014年9月5日，缪**收到沃*公司因履行仲裁裁决书而支付的人民币5993.50元。

本院查明

二审经审理查明的其他案件事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点如下：一、沃**司与缪**解除劳动合同关系是否系违法解除，沃**司是否应支付经济补偿及代通知金或违法解除劳动合同赔偿金；二、沃**司是否应给付缪**2012年10月至2013年7月的工资以及工资数额；三、缪**是否应返还沃**司因履行仲裁裁决书而支付的人民币5993.50元。

关于争议焦**。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；第四条规定，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算。《**动部关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》中关于医疗期的计算问题的意见是，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。缪**自2012年10月14日开始住院治疗，此后未再到沃**司工作。根据前述规定，缪**的医疗期应在2012年10月14日至2013年4月14日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。沃**司于2013年5月24日作出了解除劳动合同并不给予经济补偿的决定书，该决定书于2013年7月22日送达缪**。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依前所述，沃**司系在缪**医疗期满以后作出解除劳动合同的决定，且缪**在医疗期满后未再到沃**司工作，沃**司依法可与缪**解除劳动合同关系，与此同时，沃**司依法亦应支付经济补偿及代通知金。缪**以“沃**司作出解除劳动合同决定之时，工伤认定行政诉讼案件正在审理过程中，缪**并非无故旷工”为由，主张沃**司违法解除劳动合同关系，依据不足，不能成立。

关于争议焦点二。双方之间的劳动合同期限是两年，自2012年8月9日至2014年8月8日，缪**在2013年7月22日收到沃**司发出的《解除劳动合同通知书》，此前，双方仍属于劳动合同关系存续期间。虽然现无证据证明在医疗期满以后，缪**已向沃**司履行请假手续，但依据缪**在原审法院审理期间提交的诊断证明书等证据，可以认定缪**在出院以后仍在进行持续性治疗，属于病休期间，因此，沃**司应给付解除劳动合同关系之前的工资。缪**诉请要求沃**司支付2012年10月至2013年7月的工资，前述工资由国内工资和海外工资两部分组成。沃**司（甲方）、缪**（乙方）签订的《协议书》第八条“违约责任”3约定“乙方如在本协议履行过程中，擅自离职或不按甲方的要求回国，或拒绝回国等情况，甲方有权扣发乙方尚未发放的工资、奖金和各种补贴。”鉴于缪**因意外事件于2012年10月回国治疗，该情形应属于前述《协议书》约定的“等情况”，且沃**司已实际支付2012年9月、10月海外工资，故对缪**诉请的2012年10月以后的海外工资不予支持。关于国内工资部分，沃**司未支付缪**2013年1-7月的工资，依前所述应予支付。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。据此，鉴于沃**司相关制度中规定的病假工资数额低于最低工资标准，对于缪**的2013年1-7月工资应以相应的天津市最低工资标准为依据予以核算，即为7944元。

关于沃**司主张应予扣除的借款、社会保险和公积金问题。根据在案的借款单以及借款说明，可以认定该款系缪**因外派工作而需支付的体检费，但是对于该笔款项是否应由缪**予以承担，现并无充足证据予以证明，故本院认为沃**司主张从应付工资中减除该笔款项的上诉理由，依据不足，不予支持。本案中的社会保险和公积金问题，系沃**司要求从应支付给缪**的工资中减除其个人负担部分，该抗辩事由并不属于应适用《社会保险行政争议处理办法》等不属于劳动争议仲裁受案范围的事项。仲裁委员会已对该问题予以审理并进行裁决，沃**司认可仲裁裁决，依据仲裁裁决书予以核算，应予减除的社会保险和公积金共计759.5元，对沃**司的该项上诉理由予以支持。

综上，沃**司应支付缪玉婷2013年1-7月工资7184.5元（7944－759.5）。

关于争议焦点三。沃*公司因履行涉案仲裁裁决书而实际给付缪**5993.50元，双方均认可该事实。本案系因缪**不服仲裁裁决书而诉至法院，在仲裁裁决书尚未生效的情形之下，沃*公司付款确为不妥，缪**应将前述款项予以返还。鉴于本案判决与仲裁裁决均系同一事由，为避免诉累，对于前述款项应在本案中判决缪**予以返还。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天**海新区人民法院（2014）滨民初字第1431号民事判决二、三项；

二、撤销天**海新区人民法院（2014）滨民初字第1431号民事判决第四项；

三、变更天**海新区人民法院（2014）滨民初字第1431号民事判决第一项为：上诉人沃*（天津）**限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人缪**2013年1月至同年7月工资7184.5元；

四、上诉人缪玉婷于本判决生效之日起十五日内返还上诉人沃*（天津）**限公司人民币5993.50元；

五、驳回上诉人缪**的上诉请求；

六、驳回上诉人沃*（天津）**限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由上诉人缪**负担10元，上诉人沃*（天津）**限公司负担15元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日