刘**与天津市津南区双港镇人民政府不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人刘*欣诉被上诉人天津市津南区双港镇人民政府履行法定职责一案，天津**民法院2015年8月21日受理，2015年11月25日作出（2015）南行初字第33号行政判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘*欣及其委托代理人李*，被上诉人天津市津南区双港镇人民政府的委托代理人陈**、牛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告刘**系富力桃园天富园业主。原告于2014年4月组织富力**业主召开业主大会，选举产生了新的富力**委员会及委员。原告方于2014年5月向被告申请备案，并于2014年10月向被告提交了“天津市津南区富力**业主对有关事宜的确认书”。被告在收到备案申请后，在原告所在小区张贴了主要内容为原告等人召集业主大会及大会通过的决议是无效的通知，在收到“天津市津南区富力**业主对有关事宜的确认书”后，亦当场告知原告方的行为是不合法的。原告认为被告的不作为行为已严重侵害原告的合法权益。原告于2015年8月21日向原审法院提起行政诉讼，请求判令被告给原告居住的富力桃园天富园小区依法成立的天津市津南区富力**业主委员会备案；诉讼费由被告承担。另查，富力桃园小区已经在被告的指导下成立了业主大会，并选举产生了“天津市津南区双港镇富力**委员会”，该业主委员会已于2013年7月3日在被告处依法备案。

一审法院认为

原审法院认为，依据《物业管理条例》第十六条之规定，被告具有对业主委员会进行备案的法定职责。本案中，根据《天津市物业管理条例》第二十一条第一款“业主大会会议，由业主委员会组织召集。经全体业主五分之一以上提议，业主委员会应当召开业主大会临时会议。业主委员会应当召开业主大会会议或者业主大会临时会议而不组织召集的，由街道办事处或者乡镇人民政府组织召集，其他任何单位和个人不得组织召集。”之规定，原告刘**组织召集其所在天津市津南区富力桃园小区业主召开业主大会的行为，并不符合上述规定。因此，被告双港镇政府未对由上述业主大会选举产生的业主委员会予以备案，并无不妥。原告诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告刘**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘**负担。

原审法院判决后，上诉人刘**不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判支持其原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由是：上诉人居住的津南区双**业主委员会成员及业主于2014年4月27日成功召开了业主代表大会，罢免了不合格的业主委员会主任及成员，选举产生了新的业主委员会及成员。并于2014年5月20日到被上诉人处备案，被上诉人以各种理由不给上诉人备案。根据《中华人民共和国物权法》的规定，上诉人的民事行为是符合法律规定的，被上诉人的义务是指导和协助，被上诉人不给选举产生的新业主委员会备案，其滥用行政权力的行政行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。原审法院没有依据上位法《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国行政诉讼法》的规定审理本案，而是适用了下位法规《物业管理条例》的规定审理本案，原审法院以《天津市物业管理条例》第二十一条的规定判决本案明显适用法律错误。上诉人及部分业委会委员和部分业主组织召开业主大会的行为，是民事法律行为不违反法律规定。另外是被上诉人指定原业主委员会成员刘**、翟**组织召开的业主代表大会，并非原审判决中所述的上诉人自己组织召开的业主代表大会。

被上诉人辩称

被上诉人天津市津南区双港镇人民政府辩称，上诉人组织召集业主大会并选举产生新的业主委员会是其个人行为，其行为并未被业主委员会认可，亦未被双港镇人民政府认可，并非是在双港镇人民政府指导下进行的。依照法律规定，其个人组织召集业主大会并选举产生新的业主委员会不符合法定程序，不应被认可以及备案。请求依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人刘**在原审期间提交如下证据：1、广告费的追查报告，证明富力桃**委员会存在违法的广告行为；2、关于请双港镇政府组织召开业主代表大会的申请，证明2013年底至2014年初富力桃园小区业主联名，由上诉人向被上诉人物业办公室申请召开业主大会；3、关于召开2014年业主代表大会民意调查，证明上诉人所在富力桃园小区召开业主大会符合法律规定；4、富力桃园全体业主代表大会会议通知，证明2014年4月21日之前上诉人向被上诉人物业办提交了600多份民意调查表，2014年4月21日上诉人与孙某某向被上诉人送达召开会议通知，邀请被上诉人派人参加业主大会；5、富力桃园小区全体业主代表大会会议通告，证明富力桃园小区业主代表大会合法进行并通知了全体业主召开大会；6、2014年富力桃园小区业主代表大会签到表，证明2014年4月27日召开的富力桃园小区业主代表大会的实到人数和身份；7、《关于津南区双**业主委员会备案申请》、《2014年富力桃园（天富园）小区业主大会会议决议》、《关于恢复翟**先生业委会主任的决定》、《关于罢免许**、周*二人业委会成员的决定》、《关于选定物业公司、签订物业合同的决定》、《关于调整，补选业委会成员的决定》、《2014年富力桃园（天富园）小区业主大会关于报请双港镇党委设立小区党支部的决定》，证明上诉人已要求被上诉人备案以及当时申请备案时附带的材料；8、天津市**小区业主对有关事宜的确认书，证明通过全体业主人数过半、面积过半决定罢免富力桃**委员会并成立新业主委员会；9、上诉人和被上诉人副镇长短信截图，证明上诉人一直就备案一事让被上诉人予以答复，但被上诉人以开会为由拖延不予备案；10、照片12张，证明于2014年4月27日召开了天富园小区业主大会；11、从公安机关调取的上诉人所在小区部分业主被盗的记录截屏，证明富力桃**委员会不作为，成立新的业主委员会具有必要性；12、天津市津南区双港镇富力桃园小区天富园业主代表辞职声明7份及辞职书1份，证明因为参加业主大会的业主代表人数不够，必须有新的业主代表；13、邵某某的证人证言及其身份证复印件，证明邵某某向被上诉人送达了“双过半”材料；14、孙某某的证人证言及其身份证复印件，证明2014年4月21日上诉人和孙某某一同到被上诉人处送邀请函，邀请被上诉人参加业主代表大会；15、录音光盘及其书面材料、张*的证人证言及其身份证复印件，证明上诉人、被上诉人曾就备案一事进行过协商；16、证据材料，证明“双过半”真实有效；17、天津市南开区人民法院（2015）南行初字第0130号行政裁定书，证明上诉人小区选举产生业主委员会及委员是民事法律行为，被上诉人没有权利和义务进行审查。

被上诉人天津市津南区双港镇人民政府在原审期间提交如下证据及依据：1、《申请受理通知书》；2、《业主大会备案证明》；3、《业主大会备案告知书》。证据1-3证明依据相关法律法规之规定，富力桃园小区在被上诉人的指导下已成立业主大会、选举产生业主委员会，并向被上诉人申请备案，被上诉人经审核符合备案条件后予以备案。4、《天富园业主大会议事规则》并附：天富园首次业主大会代表名单；5、《天富园小区管理规约》。证据4-5证明经首届业主大会通过的议事规则、管理规约均未赋予业主个人召集召开业主大会、重新选举产生新的业主委员会的权利。6、《物业管理条例》、《天津市物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》、《天津市业主大会和业主委员会活动规则》，证明被上诉人的行政主体资格、职权范围以及适用的法律法规。

上诉人刘**向本院提交如下证据：1、2016年2月25日翟某某出具的证人证言；2、2016年2月25日刘某某出具的证人证言；3、2016年2月25日刘某某出具的证人证言；4、2016年2月25日邵某某出具的证人证言；5、2016年2月25日张*出具的证人证言；6、2016年2月25日孙某某出具的证人证言。以上证据均为证实业主代表大会不是上诉人个人组织召开的，是在被上诉人的指导下进行的。

经庭审质证，各方当事人就对方当事人在原审中提交证据的质证意见与原审质证意见一致。被上诉人对上诉人在本院审理期间提交证据的真实性及证明目的均不予认可。

合议庭经评议认为，原审法院就各方当事人在原审期间提交证据的认证意见正确，本院予以认定。上诉人在本院审理期间提交的证据不能证实业主代表大会是在被上诉人指导下召开的，故本院对该证据不予采信。

本院查明

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，依据《物业管理条例》第十六条之规定，被上诉人具有对业主委员会进行备案的法定职责。《天津市物业管理条例》第二十一条第一款规定：“业主大会会议，由业主委员会组织召集。经全体业主五分之一以上提议，业主委员会应当召开业主大会临时会议。业主委员会应当召开业主大会会议或者业主大会临时会议而不组织召集的，由街道办事处或者乡镇人民政府组织召集，其他任何单位和个人不得组织召集。”，经审查，本案所涉天津市津南区富力桃园小区业主召开业主大会的行为，并不符合上述规定。上诉人关于《天津市物业管理条例》与《物业管理条例》相抵触的主张不能成立，原审法院适用《天津市物业管理条例》并无不当。上诉人虽主张该业主大会的召开是在被上诉人工作人员的指导下进行的，但其提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日