于*、天津河东**有限公司与天津河东**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人于海、上诉人天**服务有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服天津**民法院于2015年5月22日受理，2015年9月28日作出（2015）东民初字第2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理，并依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人于海，上诉人天**服务有限公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，案外人福州万达**有限公司（以下简称福**公司）与天津河东**有限公司（以下简称河**物业）均为独立的法人，法定代表人均为曲德君，均隶属于万达**限公司。2010年10月18日于*与案外人福**公司签订《劳动合同书》，约定：劳动期限自2010年10月18日至2013年10月17日；实行标准工时工作制度；转正前工资每月3800元，按照公司制度发放工资。2012年11月17日该公司与于*签订《协议书》，确认双方从2012年11月17日起解除劳动合同关系，该公司并于当日出具《劳动合同解除证明》。2012年11月19日于*与河**物业签订《劳动合同书》，约定：劳动期限自2012年11月19日至2013年10月17日；岗位为管理／操作岗位；实行标准工时工作制度；薪酬标准按照公司薪酬体系及制度执行。当日，河**物业（甲方）与于*（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方工资标准为19级；甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于年终奖、目标责任奖等）及奖金发放的时间和标准，双方确认，如本合同解除的，则以本合同解除之日为界限，在该日期之前甲方和借用方已经发放给乙方的奖金归乙方所有，甲方无权索还，在该日期之后甲方和借用方发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要。同时，于*在《员工培训协议》、管理制度《确认书》中均签字确认。2013年10月18日于*与河**物业续签《劳动合同书》，劳动期限自2013年10月18日至2018年10月17日止，其他劳动合同内容不变。大连万**有限公司《值班管理》载明：各公司值班管理，为确保已开业广场或筹备期公司运营正常，各公司须制定24小时驻场总值班方案，由行政职务为部门主管以上人员担任驻场总值班。万达物业管理《总值班经理管理规范》适用于公司日常总值班的管理。《大连万**有限公司管理制度汇编》（五）商业管理公司制度-第三章行政管理第16节员工奖惩管理-4惩罚-4.4员工有以下行为之一，公司应予以解除劳动关系，并视情节严重追究相关法律责任-4.4.9年内累计旷工三天。第四章人力资源管理-第5节考勤及请休假管理-4病、事假-4.1.1员工每年可享受3天带薪病假；4.1.3申请病假超过3天必须持有二级甲等（含）以上级别医院证明。2015年2月13日天津**顶堤医院出具诊断证明书：上感，建休三天。当天于*向河**物业员工周XX发送短信息，内容为：经理，我今天感冒头疼，请天病假；今天去看病了，医生建休三天，下周一我再看看，假条我让吴XX给你。2015年2月15日于*向河**物业员工周XX发送短信息，内容为：经理，我看病刚回来，大夫建议再休息三天，我正好今年有三天带薪病假，就算歇完了，等过完年我好了就去上班。2015年2月15日，该医院再次出具诊断证明书：建休三天。2015年2月17日河**物业因春节开始放假。其中，2015年2月13日为周五（正常上班）、2015年2月14日为周六（正常上班）、2015年2月15日为周日（休息）、2015年2月16日为周一（正常上班）。2015年3月2日河**物业作出《解除劳动合同通知书》，内容有：因于*严重违反单位规章制度，于2015年2月28日解除劳动合同关系。2015年3月3日于*收到该解除通知书。2015年3月11日于*以本案诉讼请求为由向天津市河**仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2015年5月12日作出仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书送达之日起十五日内支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金26583.35元，2015年3月份3天的工资744.83元、2014年防暑降温费512元、2014年至2015年煤火费335元，以上共计28178.18元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。2014年3月至2015年2月，于*平均实发工资数额为3920元，其中2015年2月份实发工资为3750.77元，没有扣项。2015年2月10日于*向河**物业《转账请款（报销）单》，向案外人天津市樱**展有限公司购买办公用品1600元，后该公司向河**物业出具发票一张。于*不服仲裁裁决提起诉讼，请求判令：1、自2010年10月至2015年3月违法解除劳动合同经济赔偿金66861.9元；2、自2012年11月至2015年2月的因值班产生的延时加班费42500.49元；3、2014年未发年终奖4000元；4、2012年及2015年带薪年休假工资6879.31元；5、2011年至2014年防暑降温费1772元；6、2011年至2014年冬季采暖补贴2080元；7、无法申请失业保险金的赔偿22200元；8、报销的采购费用1600元。河**物业亦不服仲裁裁决诉至法院，请求判令：1、不支付违法解除劳动合同经济赔偿金26583.35元、2015年3月份3天的工资744.83元、2014年防暑降温费512元、2014年至2015年煤火费用335元；2、本案诉讼费由于*承担。

一审法院认为

原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。对于于*主张要求河**物业给付自2010年10月至2015年3月违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于*认为2010年10月8日其在福**公司工作，2012年11月进入河**物业工作，两个单位均隶属于万**团，在与福**公司办理解除劳动关系手续后，未获得经济补偿。到了河**物业后，其因病已向单位请假，不属于旷工，因此河**物业属于违法解除劳动关系，且应当连续计算工作年限。河**物业认为于*所述的两个公司均为独立的法人，不应连续计算，因旷工被单位解除劳动关系，符合法律规定。其一，对于于*的工作时间是否应当连续计算，分析如下：根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”福**公司与河**物业的法定代表人均为同一人，两公司均隶属于万**团，于*原与福**公司签订的合同期限自2010年10月18日至2013年10月17日，担任管理职务，2012年11月17日于*与福**公司解除合同且没有任何经济补偿，随即在2012年11月19日于*与河**物业签订了《劳动合同书》，依然担任管理职务，仅是工作地点发生变化，因此该种情形应当属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故于*的工作年限应当自2010年10月18日开始计算。其二，河**物业与于*解除劳动关系是否违法，分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：二、严重违反用人单位的规章制度的。原告于2015年2月13日因病就诊至医院，医院出具建休证明，后因尚未痊愈，继续治疗，该医院再次出具建休证明，经核实，于*的实际建休日期应当自2015年2月13日至2015年2月17日（其中2015年2月15日为休息日），另河**物业于2015年2月17日已经全部休假，故于*实际休假天数为3天，再根据河**物业的规章制度规定：员工享有3天带薪病假，于*的2015年2月份工资没有扣项，也就是该3天病假，河**物业并未计算在内，因此河**物业所依据的解除劳动合同的理由不能成立，其行为违反法律规定，故于*要求河**物业给付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持，河**物业应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，工资标准按照解除前12个月平均工资计算。于*在离职前的月均工资为3920元，其工作年限自2010年10月18日至2015年3月3日共计4年5个月，因此经济补偿金的数额应为3920元＊4.5个月=17640元，河**物业应给付于*违法解除劳动合同经济赔偿金35280元。对于于*主张要求河**物业给付其因值班而产生的延时加班费的请求，加班一般是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作，值班一般是指根据用人单位的需要，在正常工作时间以外负担一定的非生产性、非本职工作的责任，因此值班不能直接等同于加班。本案中，于*身为领导职务，从入职河**物业前就清楚有值班的情况，即使公司的规章制度中没有对值班作出明文规定，但于*所提供的证据中也有值班存在值班费的规定，且于*也未提供其值班期间在工作的证据，因此对于于*的诉讼请求不予支持，对于河**物业的请求，予以支持。对于于*主张要求河**物业给付其未发年终奖的请求，河**物业对年终奖的发放有相关规定，于*是否符合发放的条件及发放的标准，均由公司内部进行处理，且年终奖并非职工所必须享受的工资福利，因此在未违反法律、法规的前提下，应当遵守公司的规定，故对于*的该项诉讼请求亦不予支持，对于河**物业的请求，予以支持。对于于*主张要求河**物业支付2012年及2015年的带薪年休假工资的诉讼请求，河**物业认为于*的请求已超过时效。于*于2015年3月11日提起仲裁申请，在2015年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不受法律保护。仅审理自2015年1月1日至2015年3月3日期间的带薪年休假问题。河**物业未给于*安排倒休亦未给付于*未休年休假工资，故河**物业应向于*支付此期间的带薪年休假工资，但经计算，2015年于*在河**物业处仅工作60多天，以给付带薪年休假工资的标准计算，河**物业无需向于*支付该60多天的带薪年休假工资，故对于于*的该项诉讼请求，不予支持，对于河**物业的请求，予以支持。对于于*主张要求河**物业支付冬季取暖补贴及防暑降温费的诉讼请求，河**物业认为防暑降温费已发放，未发放过冬季取暖补贴，但于*该两项诉讼请求超过了仲裁时效，不应当支付。现河**物业未能提供证据证明已发放防暑降温费，故于*的该请求符合法律规定。于*于2015年3月11日提起仲裁申请，故在2014年3月11日之前的防暑降温费及冬季取暖补贴已经超过法律规定的时效期间。于*自2015年3月3日之后未到河**物业处工作，故其享有2014年6月至9月的防暑降温费，共计464元及2014年11月15日（供暖期开始日期）至2015年3月3日的冬季取暖补贴，共计468元。对于于*主张要求河**物业支付失业保险金赔偿的诉讼请求，现河**物业在《解除劳动合同通知书》中载明双方于2015年3月3日解除劳动合同，但此后河**物业未为于*办理领取失业保险金的相关手续，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者可要求用人单位予以赔偿，故河**物业应赔偿于*因不能享受社会保险待遇而受到的损失。关于数额，根据《天津市失业保险条例》第二十三条的规定：失业前累计缴费满五年及五年以上的，累计缴费年限每增加一年，领取失业保险金的期限增加一个月，但最长为二十四个月。自2011年7月1日起本市规定的每月领取失业保险金的数额为640元，而于*在本院2015年8月份开庭时仍没有工作亦未领取失业保险金，对于于*之后是否还处于现状态，不能确定，故河**物业应赔偿于*自2015年3月至2015年8月的失业保险金3840元，对于河**物业的主张，不予支持。对于于*要求河**物业给付报销的采购费用1600元的诉讼请求，该笔费用的支出系经于*向河**物业申请后产生的费用，且天津市樱**展有限公司向河**物业出具的发票尚由于*持有，因此也能说明该笔费用先由于*支出，河**物业应当予以报销，将该笔费用给付于*，故本院对于*的该项请求予以支持，对河**物业的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十六条、第八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）天津河东**有限公司给付原告（被告）于*违法解除劳动合同经济赔偿金35280元、防暑降温费464元、冬季取暖补贴468元、自2015年3月至2015年8月的失业保险金3840元、报销费用1600元，以上共计41652元；二、驳回原告（被告）于*的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）天津河东**有限公司的诉讼请求。如果被告（原告）天津河东**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）于*负担5元，由被告（原告）天津河东**有限公司负担5元。

上诉人诉称

上诉人于海、上诉人河东万达物业均不服原审法院判决，向本院提起上诉。

上诉人于*请求撤销原审法院判决第一项中河**物业给付其违法解除劳动合同经济赔偿金35280元及第二项，改判：1、河**物业给付其违法解除劳动合同经济赔偿金66861.9元；2、自2012年11月至2015年2月的因值班产生的延时加班费42500.49元；3、2014年未发年终奖4000元；4、诉讼费由河**物业承担。主要理由：原审法院认定事实不清，于*解除劳动合同前12个月平均工资为6686.19元，原审法院应据实计算，于*自2012年11月至2015年2月值班共720小时，河**物业未支付任何加班费，2014年度的年终奖只发放了80%，剩余4000元河**物业未支付，于*有往年银行转账为证。

上诉人河**物业请求撤销原审法院判决第一项、第三项，改判驳回于*在原审的全部诉讼请求，诉讼费由于*承担。主要理由：原审法院认定事实不清，于*请病假天数为五天，应当按照公司关于请病假超过三天的规定来判断于*的行为是否属于旷工，河**物业与于*解除劳动合同符合法律规定，无需向于*支付经济赔偿金、失业保险金，于*主张的报销费用一项，不属于劳动争议处理范围，不应一并处理。

庭审中，于*认可河**物业已向其支付2015年3月份3天的工资744.83元。

本院查明

本院经审理查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于上诉人于*主张河**物业给付其违法解除劳动合同经济赔偿金问题，原审法院依在案证据及查明的事实判决河**物业应向于*支付违法解除劳动合同经济赔偿金正确，但计算的标准应以于*每月应发工资数即5300元为基数计算，原审法院以于*在离职前的月均工资3920元为基数计算有误，本院应予调整。上诉人于*主张按月均工资6686.19元计算违法解除劳动合同经济赔偿金的依据不足，本院不予支持。上诉人河**物业认为于*严重违反用人单位的规章制度，同时又主张于*自2012年11月19日与其签订《劳动合同书》，认为计算于*经济赔偿金的工作年限不应合并计算，于*到河**物业工作不属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，不同意向于*支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但上诉人河**物业提交的证据不足以证明其主张，上诉人河**物业的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人于*主张自2012年11月至2015年2月因值班产生的延时加班费一节，值班不同于加班，上诉人于*未提供其值班期间在工作的证据，对于上诉人于*的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人于*主张2014年未发年终奖4000元的问题，年终奖的发放应遵从发放单位的相关规定，上诉人于*该上诉请求理由不足，本院不予支持。关于防暑降温费、冬季取暖补贴，原审法院判决并无不妥，本院应予维持。上诉人河**物业不同意支付上述两项费用的证据不足，本院不予支持。关于失业保险金，上诉人于*主张无法申请失业保险金的证据不足，本院不予支持。上诉人河**物业的该上诉请求，本院应予支持。关于上诉人于*要求河**物业给付报销采购费用1600元，该诉讼请求不属于劳动争议受理范围，双方应另行解决，上诉人河**物业的该上诉请求，本院应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民初字第2552号民事判决；

二、本判决生效之日起十日内，上诉人天津河东**有限公司给付上诉人于海违法解除劳动合同经济赔偿金47700元、防暑降温费464元、冬季取暖补贴468元，以上共计48632元；

三、驳回上诉人于海的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人于海的其他上诉请求；

五、驳回上诉人天津河东**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回上诉人天津河东**有限公司的其他上诉请求。

如果上诉人天津河东**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人于海负担10元，上诉人天津河东**有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日