中国电**元阳分公司与罗**确认劳动关系纠纷案二审事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司元阳分公司因与被上诉人罗**（已故）确认劳动关系纠纷一案，不服元阳县人民法院（2015）元民二初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人中国**限公司元阳分公司的委托代理人杨*，被上诉人罗**的诉讼承担人罗*、罗*、罗*的监护人罗老妹及其委托代理人柴黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告自1994年起就在元阳县上新城乡邮电所做零时工。1998年，邮电分为邮政和电信后，原告即负责电信在嘎娘乡的全部日常业务。2004年5月20日被告登记注册成立中国电信**嘎娘支局（以下简称嘎娘支局），该支局此后直到2014年11月一直由原告负责日常工作，被告从未派遣其他员工到该支局工作。嘎娘支局的工商登记资料显示，其经营范围包括基础电信业务12项、增值电信业务10余项及一般经营项目10余项。2012年3月6日，原告登记注册了个体工商户。2012年4月1日，原告与云**公司签订劳动合同，合同期限至2013年3月31日止。2013年4月11日，原告与凌**司签订劳动合同，合同期限至2013年9月30日，到期后双方未续签合同，2014年12月1日双方协议解除了劳动合同。凌**司在个旧**险中心为原告缴纳了2012年4月至2014年11月的养老保险。2012年4月17日至2013年2月25日系云**公司为原告发工资，2013年7月25日至2014年12月25日系凌**司为原告发工资。原告认为被告侵犯了其合法权益，向元阳县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经开庭审理，于2015年1月14日作出元仲案（2014）04号仲裁裁决，驳回了原告的全部仲裁请求，原告不服，诉至法院要求解决。

一审法院认为

原审法院审理认为，关于原、被告间是否成立劳动关系，中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案，被告为单位，原告系个人，符合第（一）项规定条件。被告在嘎娘乡的全部业务均交由原告负责，符合第（三）项规定条件。从现有证据看，被告的规章制度如10000号投诉等大部分适用于原告；原告虽不说24小时值班，但处于待班状态，有问题应随时处理，且原告接受被告的指挥，因此可认定原告受被告管理；被告在嘎娘乡的全部业务均由原告负责，原告因从事这些业务而取得收入，这种收入可视为报酬的支付方式；这些符合第（二）项规定条件。综上，依法认定原、被告间的劳动关系成立。关于起止时间，从现有证据看，从电信与邮政1998年分家时起，原告就负责电信在嘎娘的全部业务，当时虽未成立电信公司，但此后成立的电信公司包括2004年5月14日才成立的原告，其人员及资产均来源于原来的电信，故原告原来在电信的工龄对被告有效，因此，法院认定原、被告之间的劳动关系自1998年成立。现有证据表明，自2012年4月起原告就与云**公司签订了劳动合同，由该公司发放工资，并由凌**司为原告交纳了养老保险，尽管工资的发放方与养老保险的缴纳方不一致，但还是应认定自2012年4月起原告就另行与他人成立了劳动关系，与被告的劳动关系自然终止。

关于原告要求被告补缴养老保险的请求，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”该法条已规定了较为明确的行政解决途径，在当事人未用尽救济途径的前提下，人民法院不宜直接作出处理，应由原告向社会保险中心申请解决为宜。

关于经济补偿金，《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第三十六条规定：“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳**（1994）481号）支付劳动者经济补偿金。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条亦有类似的规定。具体到该案，因被告的上级公司将全州的农村电信业务统一转包给其他公司，故应认定原告与其他公司签订劳动合同并履行系受被告的统一安排而实施，故应认定系被告解除了原、被告间的事实劳动合同，解除日期应认定为2012年3月31日，据此，被告依法应支付经济补偿金。因被告采用将嘎娘乡业务承包给原告经营的方式支付工资，致原告2011年4月至2012年3月期间的平均工资无法查实，法院酌情采用原告提交的邮政储蓄存折本上记载的2012年5月至2013年4月期间的平均工资为计算补偿金的标准，经本院核算为1402.79元。因原告工作时间已超过12年，依法最多按12个月计算为16833.49元（1402.79元×12个月），对原告超过此数额的经济补偿金请求，于法无据，不予支持。

关于周末及节假日加班工资，原告虽未提交证据证明其确实处于加班状态，但被告亦认可嘎娘乡机站确实需要人24小时待班，这的确给原告的人身自由造成一些限制，综合全案，本院酌情支持1000元／年的加班工资，计算13年，共计13000元。原告的其他加班工资请求无事实和法律依据，不予支持。

关于保证金，《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十四条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。……”故被告向原告收取保证金的行为违法，依法应予退还，经当庭核实，现未退还的保证金为6000元，故对原告要求被告退还保证金6000元的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：“一、确认原告罗**与被告中国**元阳分公司在1999年1月1日起至2012年3月31日期间存在劳动关系。二、被告中国**元阳分公司于本判决生效后十日内支付原告罗**经济补偿金人民币16833.49元、加班工资人民币13000元并返还原告罗**保证金人民币6000元，共计人民币35833.49元。三、驳回原告罗**的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告中国**元阳分公司负担。”

上诉人诉称

宣判后，中国**限公司元阳分公司不服，向本院提起上诉，请求驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由如下：2010年以前，罗**以个体工商户身份承包嘎娘电信营业部电信业务，自主经营、自负盈亏，双方只是业务承包，上诉人与罗**只存在承包关系而不是劳动关系，一审认定事实错误，本案已经超过仲裁、诉讼时效，一审法院判决认定2012年4月起罗**就与云**公司签订劳动合同，与上诉人的劳动合同自然终止，但罗**直到2014年12月才提出仲裁申请，显然超过诉讼时效，一审法院的判决错误，应改判驳回其诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人罗*、罗*、罗*答辩认为，罗**从1999年工作到2014年底被开除，一直从事的都是上诉人中国**分公司的业务，受上诉人管理，各种报表是报给上诉人，收的钱汇上诉人，对外是代表上诉人。2012年6月24日罗**向上诉人交的保证金至今没退，2013年中**州公司检查组、元阳分公司、嘎娘营业部三方还进行对帐，并扣罗**的绩效工资，2014年底的工作是与上诉人进行交接，上诉人与罗**形成劳动关系，时间从1999年起2014年11月25日，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实除与一审审理查明的事实一致外，2012年6月24日罗**向上诉人交保证金，2013年6月21日由中国**公司检查组、元阳分公司、嘎娘营业部三方签订《中国电信股份有限元阳分公司嘎娘营业部罗**清欠确认书》，该确认书的主要内容为：承认罗**是上诉人的员工，并明确罗**欠公司的6000元从2013年7年起，每月从工资及绩效中扣500元。2014年11月27日上诉人方的员工李**还与罗**进行工作交接手续。在二审审理过程中被上诉人罗**于2015年8月14日因病死亡，由其子女罗*、罗*、罗*承担罗**在诉讼中的权利义务，由元阳县**民委员会指定罗**为罗*、罗*、罗*的监护人，对上述事实本院予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人与罗**是否形成劳动关系？2、本案是否超过诉讼时效及一审判决上诉人支付的经济补偿金、加班工资、保证金数额是否应支持？

针对本案争议的焦点，本院评判如下：

二审裁判结果

（一）上诉人与罗**是否形成劳动关系的问题。本院认为，劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系状态。本案中，元**信与邮政1998年分家时起，罗**就负责电信在嘎娘的全部业务，后来电信公司于2004年5月14日成立，其人员及资产均来源于原来的电信，故罗**以前在电信的劳动关系对上诉人有效，罗**作为上诉人公司的员工，虽未签订劳动合同，但双方之间已具备了劳动关系成立的法定条件，建立事实上的劳动关系。罗**主张从1999年1月起确认劳动关系，本院予以确认；因2012年4月1日罗**与云**公司签订劳动合同，罗**与中国电**元阳分公司的劳动服务时间到此时止，故罗**与中国电**元阳分公司的劳动关系期间为1999年1月起至2012年3月31日止；上诉人主张其与罗**是承包关系，但上诉人提供不了证据证实其主张，本院不予采信。

（二）关于本案是否超过仲裁、诉讼时效及一审判决赔偿数额是否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，上诉人的上级单位中国电**红河分公司在2012年4月以后就将其业务以分包的形式分别包给云**公司、凌**司等，属于公司总业务项下的外包服务合同，但罗**所从事的工作内容不变，营业地点对外的名称仍然是中国电信嘎娘营业部，只是公司内部用工主体有阶段性变化，从罗**还向以往一样提供各种报表给上诉人，可知行政隶属关系未发生改变，并不能以此时间作为解除劳动关系的界限，也无证据证实上诉人在此期间与罗**办理了相关解除劳动关系的手续；而罗**为证明其主张提供如下证据：2012年6月24日罗**向上诉人交保证金的现金缴纳单一份，2013年6月21日由中国**公司检查组、元阳分公司、嘎娘营业部三方签订《中国电信股份有限元阳分公司嘎娘营业部罗**清欠确认书》一份，2014年11月27日上诉人委派的员工李**与罗**进行工作交接，双方签字确认中国电信红河分公司员工岗位交接详情表、员工岗位调动（离职）交接详情表、员工岗位交接详情表（办公设备）共三份，罗**欲证实在2012年至2014年期间上诉人还在收保证金及有业务往来，上诉人对上述证据均认可其真实性，可得出2012年至2014年11月期间双方之间劳动关系相关交接手续尚未办理完毕，2014年11月上诉人口头单方终止劳动关系，随后罗**于同年12月10日向元阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故罗**的诉讼请求，并未超过仲裁、诉讼时效；一审判决中国电**元阳分公司支付罗**经济补偿金人民币16833.49元、加班工资人民币13000元、保证金人民币6000元，共计人民币35833.49元，有事实依据，并符合相关的法律、法规的规定，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉主张，缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司元阳分公司负担。

本判决为终审判决。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年十一月五日