上诉人吴**与被上诉人周**、原审被告朴**、袁**民间借贷纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人周**、原审被告朴**、袁**民间借贷纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2015）弥民初字第49号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人吴**及其委托代理人邬仕月到庭参加了诉讼。被上诉人周**，原审被告吴**、袁**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年7月17日被告朴**、袁**夫妇用红岩镇南大街115号房屋作抵押，由被告周**作为担保人向原告吴**借款20万元，同时向原告出具了借条一份并将红岩镇南大街115号房屋的房产证交由原告吴**保管，被告周**作为担保人在借条上签了字，并作了担保声明：为朴**借款20万元提供一般保证责任，承担清偿朴**抵押物的剩余财产不足部分的保证。双方未书面约定还款期限。上述款项至今未还。同时查明红岩镇南大街115号房屋作为抵押物未进行过抵押物登记，且抵押物的所有人也非本案的借款人朴**、袁**。2015年1月13日，原告起诉来院，要求被告朴**、袁**即时归还借款20万元，并要求被告周**对该笔债务承担一般保证责任。

一审法院认为

原审认为，合法的借贷关系受法律保护，本案中被告朴**、袁**向原告吴**借款20万元，并以借条的形式确定了借款金额，被告理应自觉履行还款义务，但至今未履行还款义务。原告请求被告归还欠款20万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。在该借条中还约定被告朴**、袁**夫妇用红岩镇南大街115号房屋做抵押，现原告认为该房屋的所有人为被告朴**的父母，经与其父朴**商量后，朴**不同意将该房产作抵押，该抵押合同无效，因此对其物的担保未主张。被告周**在该借条上作为担保人作了签名捺印，并就担保责任及范围进行了约定，即承担清偿抵押物不足部份的一般保证。因此被告周**无论是在原告放弃物的担保或是在物的担保合同被确认无效按照合同约定承担责任的哪一情形，均只承担抵押物价值以外不足部份的保证。原告请求被告周**对20万元债务承担一般保证责任的诉讼请求，予以部分支持。被告周**辩称只承担清偿抵押物的剩余财产不足部分的保证，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十八条的规定，最**法院关于适用《中华人民共和国担保法>若干问题的解释第三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由被告朴**、袁**归还原告吴**人民币20万元（限期判决生效之日起90日内付清）。二、由被告周**承担抵押物价值以外不足20万元部分的一般保证责任。案件受理费4300元，由被告朴**、袁**承担（限期同上）。

上诉人诉称

一审宣判后，吴**不服向本院上诉称，1、朴**夫妇向吴**借款时，以第三人的房产作抵押，经过法庭查证，该抵押行为明显无效。周*启是弥渡信用社的信贷员，非常清楚借款抵押的房产应该取得抵押人的书面同意，而且应该办理抵押登记，所以周*启书面的约定明显属欺诈行为”，应该无效。一审法院判决由被告周*启承担抵押物价值以外不足20万元部分的一般保证”明显没有事实依据。2、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”在该案中，借款人以第三人的物担保的同时，又以保证人提供保证的，债权人要求保证人承担保证责任的诉讼请求应该依法得到支持。综上，请求二审撤销（2015）弥民初字第49号民事判决中的第二项，改判由周*启对20万元的债务承担一般保证责任。本案一、二审诉讼费用由朴**、袁**、周*启承担。

被上诉人周*启未到庭参加诉讼，但在庭前向法庭递交了书面答辩状辩称，1、周*启与吴**在为朴**借款提供担保前并不认识，不存在欺骗；2、在吴**与朴**签订借据时，周*启已经明确告知吴**其担保的责任及范围，并在借据上已作了书面声明，吴**予以确认。当时，周*启亲眼看见朴**将一本房产证”交给吴**，但借贷双方均没有让周*启看过房产证，故其不知道房产证的内容，事后才知道该房屋使用权人不是朴**夫妇。吴**作为成年人应该明白该房产证不足以作为抵押凭证，一审判决后将责任归责于周*启，实属不当。综上，一审判决认定周*启的担保责任及范围符合周*启在借条上所写的声明，也符合本案的实际，吴**的上诉理由无事实依据，请予以驳回。

被上诉人周**、原审被告朴**、袁**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉、陈述观点、发表质证意见、进行举证，视为放弃诉讼权利。

本院查明

二审中，吴**对一审认定的案件事实无异议。对于一审认定的事实，本院予以确认。

二审中，吴**提交了弥渡县农村信用合作联社营业部出具的《网银个人行内转账》一份，证明2014年7月18日，吴**通过其在弥渡县农村信用合作联社营业部所开的账号为622369*的卡上转给朴**在弥渡县农村信用合作联社红岩信用社所开账号为62101780*的卡上18.8万元人民币。本院认为，吴**提交的该份证据来源合法，内容真实，与本案有关联，作为有效证据采信。

二审中，吴**陈述在转给朴**款项时扣除了第一个月的利息4千元，并将之前朴**向其所借的8千元进行了抵扣，故只转了18.8万元。

本院认为

本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中上诉人吴红*持有原审被告朴**、袁**所写的借条，并有银行的转账凭证为证，双方间借贷关系真实合法，应受法律保护。现吴红*要求朴**、袁**返回借款有事实及法律依据，应予支持。虽然借条载明的借款金额为20万元，但在借条形成后，吴红*通过银行向朴**转款的实际金额为18.8万元，朴**称扣除了第一个月的利息4千元，并抵扣了之前的8千元借款，均无证据证实，故双方间的借款金额应以二审查明的金额认定为18.8万元。一审认定双方间借款金额为20万元错误，对此二审予以纠正。该案中对同一债务既约定了物的担保，又有被上诉人周**的保证，但因物的担保未得到所有权人追认，故抵押合同无效。依照《最**法院关于适用<中华**担保法解释>若干问题的解释》第三十八条第二款同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”的规定，被上诉人周**应依据合同的约定承担一般保证责任。周**在担保声明中承诺承担清偿朴**财产抵押物的剩余财产不足部分的保证”，如前所述，因物的担保无效，而周**在作保证时没有尽到审查义务，以无效的抵押物来设定其保证范围，实属对保证范围约定不明确，依照《最**法院关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第108条第二款保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”的规定，周**应当在朴**、袁**不能清偿18.8万元债务时，对全部主债务承担一般保证责任。周**履行保证责任后，有权向债务人朴**、袁**追偿。一审判决由周**承担抵押物价值以外不足20万元部分的一般保证责任，不符合法律的规定，亦不符合本案客观实际，对此二审予以纠正。此外，经审查，一审判决书中存在以下几处笔误，二审予以纠正：一审判决书第2页第一段第一行原告吴*明诉称”中吴*明”应为吴红*”；一审判决书第2页第三段第五行中200000”应为200000元”、第九行846500万元”应为846300元”、第十行525000万元”应为525000元”。

综上，一审认定事实不清，适用法律不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省弥渡县人民法院（2015）弥民初字第49号民事判决；

二、朴**、袁**于本判决生效之日起十日内归还吴**借款本金18.8万元；

三、如朴**、袁**不能按期清偿上述债务，由周**承担保证还款责任。周**承担保证责任后，有权向债务人朴**、袁**追偿。

四、驳回吴**的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由朴**、袁**负担。二审案件受理费4300元由周**负担4060元，吴**负担240元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内向云南**民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日