郑某某诉马某甲变更抚养关系纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑某某因与被上诉人马*甲变更抚养关系一案，不服云南省腾冲县人民法院（2015）腾民一初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认本案的法律事实是：2010年10月，原告郑某某与被告马*甲未办理结婚登记手续同居生活。2011年8月，原告郑某某生育男孩马*乙。2013年6月，原、被告双方因同居关系纠纷，经腾冲县人民法院调解作出（2013）腾民一初字第552号民事调解书，调解书约定男孩马*乙由被告马*甲抚养，由原告郑某某给付被告子女抚养费人民币10000元，并对相关的财产及债务进行了处理。原、被告解除同居关系后，双方均长期在外务工，男孩马*乙主要跟随被告母亲生活。2015年3月18日，原告郑某某将男孩马*乙接走，并与原告一起生活。原告认为被告没有稳定的职业和固定的收入，常年在外打工，马*乙由马*甲母亲照顾，被告不具有抚养的条件，起诉要求将小孩马*乙变更由原告抚养。诉讼中，原告郑某某提出申请，要求对被告马*甲与小孩马*乙是否存在亲子关系进行鉴定，被告马*甲不同意原告提出的只由马*甲和马*乙二人进行鉴定的方案，要求原告提供鉴定意见书中被涂抹去姓名的人参与鉴定，但原告不同意。

一审法院认为

一审法院认为，关于子女的抚养问题，应从有利于子女的健康成长，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，原、被告解除同居关系后，双方收入来源均系务工所得，双方抚养能力相当。被告有固定的住所，外出务工期间其母亲代为照顾马*乙，被告在抚养马*乙的过程中，并未出现无能力抚养、不尽抚养义务、虐待子女以及其他对子女身心健康有不利影响的情形。原告主张被告与男孩马*乙无亲子关系，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定，原告请求确认亲子关系不存在，应提供必要证据予以证明。本案中，原告郑某某提交的鉴定意见书系复印件，鉴定对象为郑**、郑某某和被抹去姓名的不特定对象，不仅无法核实证据的真实性，也无法确定鉴定对象与本案当事的人关系。原告认为被告与马*乙不存在亲子关系的主张，无证据证明，故在被告不同意鉴定的情况下，无法推定原告的主张成立。综上所述，原告郑某某要求将男孩马*乙变更由其抚养的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告郑某某的诉讼请求。

上诉人诉称

一审判决宣判后，郑某某不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院撤销一审判决，将上诉人生育的男孩马*乙改判由上诉人抚养。事实及理由：上诉人提交了司法鉴定头尾2页复印件，因涉及个人隐私，将鉴定对象覆盖，上诉人已提供必要的证据证明马*乙不是马*甲所亲生。

被上诉人辩称

被上诉人马*甲辩称，上诉人提交的司法鉴定是复印件，鉴定对象是郑**，不是马*乙，不能证明马*乙不是被上诉人所亲生，且被上诉人不存在无能力抚养、不尽抚养义务、虐待子女的情形，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人郑某某为证明其上诉主张，向本院提交以下证据：

1、云南**定中心《鉴定意见书》复印件一份，欲证明上诉人郑某某已提供必要证据证明马*甲与马*乙没有遗传关系，双方亲子关系不存在，双方不存在法律上的权利义务关系。

本院查明

经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该鉴定意见不是新证据，鉴定书中的鉴定对象是郑**，不是马**；其次该鉴定意见书是复印件，且存在涂改的情况，不能作为证据使用。

本院认为

本院认为，该证据是对一审已提供的头尾2页复印件的补充，但该证据系复印件，且覆盖相关内容，无法核实证据的真实性，本院不予采信。

2、腾*（禁）强戒决字（2015）第388号强制隔离戒毒决定书，欲证明被上诉人系屡教不改，上诉人曾被强制隔离戒毒2年，现又被强制隔离戒毒，被上诉人不适合抚养小孩，如不改判马*乙由上诉人抚养，被抚养人马*乙将无任何依靠和保障。

经质证，被上诉人对该份证据真实性认可，证明目的不认可，不能证明屡教不改。

本院认为，该证据系行政机关作出的行政决定书且被上诉人对该证据的真实性予以认可，本院予以采信。

3、云南**民医院《病情诊断证明书》一份，欲证明上诉人2015年10月12日腹壁切口子宫内膜异位症，不能再生育。

经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院认为，该证据能够证明上诉人在2015年10月8日至2015年10月12日期间住院治疗腹壁切口子宫内膜异位症。

被上诉人马*甲未提交新证据。

二审中，上诉人郑某某认为一审判决认定上诉人遗漏认定被上诉人系吸毒人员的事实，对其余事实无异议；被上诉人马**对一审判决认定的事实无异议。

二审查明，2012年1月，被上诉人马*甲因吸食毒品海洛因被公安机关给予拘留十五日的处罚并强制隔离戒毒二年。2015年4月26日，马*甲开始复吸毒品海洛因。2015年5月4日，马*甲正准备注射毒品海洛因时被公安机关当场抓获。2015年5月19日，腾冲县公安局作出腾公（禁）强戒决字（2015）第388号强制隔离戒毒决定，对马*甲强制隔离戒毒二年（自2015年5月19日至2017年5月18日）。二审查明的其余事实与一审查明的一致。

二审中，上诉人要求被上诉人马*甲与被抚养人马*乙进行亲子鉴定。被上诉人不同意上诉人提出的鉴定方案，提出要与上诉人所说的孩子的亲生父亲和马*乙三方进行鉴定。

本院认为，关于子女的抚养问题，应当从有利于子女的健康成长的角度出发。被上诉人马**，2012年曾因吸食毒品海洛因被公安机关给予拘留十五日的处罚并强制隔离戒毒二年；在本案诉讼期间，马**再次因吸食毒品海洛因被公安机关抓获并被强制隔离戒毒二年。被上诉人马**的情况不利于子女的健康成长，相反上诉人郑某某有固定的收入和住所，上诉人的抚养条件优于被上诉人马**。综上所述，一审判决遗漏部分法律事实，本院予以更正。上诉人的上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省腾冲县人民法院（2015）腾民一初字第444号民事判决；

二、马*乙由上诉人郑某某抚养。

本案二审案件受理费300元，由被上诉人马某甲负担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南**民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日