左**与昆明**有限公司追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人左**因与被上诉人昆明**有限公司追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认：被告系2012年11月27日登记成立的自然人独资有限责任公司。原告于2013年8月1日与该公司签订劳动合同，从事海尔电器营销工作，执行不定时工作制，合同期限自2013年8月1日至2014年12月31日，该公司已为原告购买了社保。原告从2014年9月20起常不到公司上班，口头向其业务主管朱*请假，朱*亦通知原告国庆期间必须来上班，但原告自2013年10月1日起，在没有履行任何请假手续的情况下，仍然连续多天未到被告公司上班。2014年10月14日，被告以原告连续旷工超过3天，严重违反公司规章制度为由，作出《关于解除与左**同志劳动关系的处理决定》，2014年10月17日，被告向原告邮寄了该处理决定，并于2014年10月16日在《生活新报》刊登公告，要求原告到公司人力资源部办理离职手续。双方劳动合同于2014年10月16日终止。原告向昆明**开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告继续履行劳动合同，支付补偿金等。该委于2015年4月7日作出昆经开劳人仲字（2015）第91号仲裁裁决，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，在法定期限内向法院起诉，请求判令：1、判决确认原、被告双方的劳动关系于2015年1月1日解除（根据合同签订的解除时间）；2、判决被告支付原告工作期间工资2700元（2014年9月，半个月未发工资，5400元／月）；3、判决支付未提前30天书面通知解除劳动合同的赔偿金5400元（未提前30天告知应补偿1个月）；4、判决被告支付原告劳动合同经济补偿金10800元（2013年至2014年，5400元／月×2个月）；5、判决被告补发自2014年9月27日违法单方面解除劳动关系之日起至开始履行《劳动合同》的工资16200元（5400元／月计算，2014年9月27日-2014年12月31日之间的工资5400元／月×3个月）；6、判决被告支付原告自2014年9月27日其单方面解除劳动关系之日起至被告开始履行《劳动合同》之日期间的工资（每月5400元计算）的25%的补偿金4050元（16200×25%）；7、判决被告支付原告工作期间未休假的工资及加班工资64680元。（每个周六周天4.5时／天×52周＋308天×1.5时）；8、判决被告补缴2014年9月至2015年1月1日的社保。

一审法院认为

根据以上事实，一审法院认为：关于被告提出原告诉请中1-4项没有经过劳动仲裁程序，程序违法，要求驳回诉讼请求的答辩主张。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案原告左**提出的1-4项诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，故予以合并审理。

关于原告的第1项诉请，因原告确实有严重违反公司规章制度的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”被告作为用人单位可以单方解除劳动合同，原、被告双方劳动合同于2014年10月16日终止，故原告关于请求判决确认原、被告2015年1月1日双方劳动关系解除的诉请，无事实及法律依据，不予支持。

关于原告的第2项诉请，因原、被告双方劳动合同于2014年10月16日终止，被告认可公司于次月18日向原告发放上月工资，而被告未向法庭提交有效证据证明其已经向原告支付了2014年9月份工资，也未向法庭提交有效证据证明原告在解除劳动合同前12个月的平均工资，故根据原告提交的银行对账单，确认原告每月工资为5400元，原告自愿主张被告向其支付半个月未发的工资2700元，不违反法律规定，故予以支持。

关于原告的第3、4、6项诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，原告因严重违反公司规章制度，自身存在过失，被告与其单方解除劳动合同的行为，符合法律规定。根据该法第四十六条、第四十八条之规定，被告不存在支付经济赔偿金的情形，故原告的第3、4、6项诉请，无事实和法律依据，故不予支持。

关于原告的第5项诉请，原被告双方劳动合同于2014年10月16日终止，2014年11月至12月，被告自然不需再向原告支付工资；2014年10月，虽然原被告的劳动合同关系因在办理劳动手续中尚未终止，但实际上原告于2014年10月1日起无正当理由，亦未履行任何请假手续的情况下，已经未到被告公司上班，根据公平原则，被告不应向原告支付2014年10月份的工资，故对原告的第5项诉请不予支持。

关于原告的第7项诉请，因劳动合同约定，原告实行不定时工作制，原告亦未举证证明其是否加班及加班的具体时间，故原告该项诉请，无事实和法律依据，法院不予支持。

关于原告的第8项诉请，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”原告请求被告补缴2014年9月至2015年1月1日的社保的诉请不属于劳动争议案件的审理范围，故对该项诉请予以驳回。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十九条第一款第（二）项、第四十条、第四十八条和《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，判决：“一、由被告昆明**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告左**2014年9月的半个月工资计人民币2700元；二、驳回原告左**的其他诉讼请求。”

上诉人诉称

一审判决宣判后，左**不服，向本院提起上诉，请求二审判决被上诉人支付其：一、未提前30天书面通知解除劳动合同的赔偿金（代通知金）5400元；二、解除劳动合同经济补偿金10800元；三、工作期间的加班费29793元。事实及理由为：上诉人在海**司工作8年，工作岗位一直未改变，但劳动合同发生了三次变化，第三次与被上诉人虽签订了形式上的劳动合同，但该合同只是被上诉人为规避劳动合同法而单方设定的，属无效合同。上诉人在被上诉人管理期间，公司并未制定相关管理制度，也无员工手册等规定。在一审已查明管理规定不存在的情形下，一审法院不能主观认为应按照之前海**团的行为规范来执行。节假日加班工资是法律赋予劳动者的权利，《劳动法》关于节假日和加班工资计算标准有明确的规定。庭审中，被上诉人认可每星期需加班一天，并延长工作时间4小时，是有证据可以说明的。全年节假日及公休日为115天。上诉人在工作时间累计加班时间为60天，按照劳动法规定休息日的日工资基数为200%，加班工资应为5400元／21.75天×60天×2=29793元。关于10月1日未工作的情形，因是法定节假日，不能因未上班，就解除劳动合同，这对劳动者是不公平的。综上，请求二审支持其上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人昆明**有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

本院认为

对于一审判决已认定的法律事实，被上诉人主张上诉人自2014年9月27日起旷工，而非一审认定的2014年10月1日。上诉人对此不予认可，主张其已请假。对此问题，将在本院认为部分一并论述。

对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

在二审审理过程中，被上诉人向本院提交了一份昆明经济技术开发区人力资源和社会保障局作出的昆经开人社（2014）19号《关于对昆明**有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，批准被上诉人从2014年1月1日起至2014年12月31日止执行不定时工作制。被上诉人质证后认为该批复系2014年才作出，不能规范之前的行为。本院认为，该证据系国家行政机关作出，符合证据的形式要件，故予以采信。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人主张的代通知金及经济补偿金能否得到支持；二、上诉人主张的加班费是否有事实及法律依据？

本院认为：关于争议焦**，我国劳动争议的处理程序原则上为一裁两审制，劳动仲裁程序系诉讼的前置程序。本案中，对于劳动关系的解除与否及补偿问题，上诉人在仲裁阶段提出的请求为继续履行双方的劳动合同并补发其工资，而其一审起诉时将请求变更为确认双方劳动关系解除，并支付其代通知金及经济补偿金。上诉人在诉讼阶段的上述诉请属于对诉请的实质性变更，并不属于《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的增加了不可分的诉请，故对于上诉人所提上述请求，本院不予审理。一审对此处理不当，本院予以更正。另就被上诉人所提事实异议，并不影响本案处理，故本院不作确认。

关于争议焦**，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据被上诉人一审中申请出庭的证人朱*证实，其实行的系6天工作制，每周休息一天。同时根据被上诉人二审提交的《关于对昆明**有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，其在2014年被批准执行不定时工作制，故上诉人主张的2014年加班工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人于2013年8月1日入职，而该年被上诉人无证据证实其已被批准实行不定时工作制，故可确认上诉人每周加班一天，在2013年8月1日至2013年12月31其期间，其共计加班22天，被上诉人应向其支付加班工资。一审已查明上诉人的月工资为5400元，故加班工资应为5400元／月÷21.75天×22天×2=10924元。

对于一审判决的其他事项，双方当事人均无异议，本院予以维持

综上，一审判决对于加班问题的认定有误，本院予以更正；对于其他问题的处理结果并无不当，本院予以维持；对于上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1243号民事判决第一项，即：“一、由被告昆明**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告左**2014年9月的半个月工资计人民币2700元；”

二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1243号民事判决第二项，即：“二、驳回原告左**的其他诉讼请求；”

三、由昆明**有限公司于本判决生效之日起十日内支付左**加班工资人民币10924元；

四、驳回左**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人左**、被上诉人昆明**有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

裁判日期

二〇一六年二月一日