昆明市**限责任公司与刘*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*因与被上诉人昆明市东菊建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认的本案事实是：原告1995年9月至2002年8月期间系昆明市**有限公司（原官渡区**发总公司）的职工，工资由该公司发放，五险一金由该公司缴纳。2008年原告挂靠在被告公司，办理了二级临时建造师证及项目负责人证，二级临时建造师证的发证日期为2008年3月31日，两证截止日期分别为2011年3月31日和2014年7月1日。原告实际从未在被告公司工作过。2014年5月原告向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求：1、解除刘*与昆明市**限责任公司的劳动关系；2、支付刘*2002年1月至2014年4月的工资198720元；3、支付刘*经济补偿金17250元。4、返还刘*相关资质证书并配合刘*注销在网站上的相关注册信息。仲裁院经审查认为请求事项已过仲裁时效，作出不予受理案件通知书。刘*不服该处理结果，向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告返还原告二级临时建造师资格证、项目负责人资格证的原件并办理证书注销登记手续义务；3、被告支付原告2002年1月至2014年4月的工资198720元；4、被告支付原告经济补偿金17250元。

一审法院认为

原审法院认为：根据劳**（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时，《劳动合同法》的规定明确了：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。劳动关系的建立由此具有了法律标准，即建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要提供了劳动，用人单位发生了实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，“用工”才是建立劳动关系的唯一标准。因此，原告与被告建立劳动关系就可以从原告是否为被告提供过劳动确认。从本案查明的情况而言，原告不受被告方的劳动管理，也不受被告的工作纪律、规章制度约束，其劳务报酬也非由被告发放。同时，被告举证证实了原告与其他单位建立了劳动关系。因此，原告与被告之间不存在劳动关系的法律特征和要件。法律规定，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证实，本案原告主张与被告具有劳动关系，但双方对于原告从未在被告公司提供过劳动，被告也确实未实际用工这一事实陈述是一致的，从原告提供的证据也可证实双方仅是一种挂靠关系，故原审法院认定原告与被告之间是证书的挂靠关系，而非劳动关系。且原告并未举证证实被告方持有其注册的二级临时建造师证及项目负责人证原件，从原告举证的情况来看，其注册的二级临时建造师证和项目负责人证有效时间已经于2011年3月31日及2014年7月1日截止。故对原告的各项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告刘*的诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人刘*不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、依法解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；三、改判被上诉人返还上诉人二级临时建造师资格证及项目负责人证原件，并履行协助办理前述证件在云南省城乡和住房建设厅的注销登记手续义务；四、改判被上诉人支付自2002年1月至2014年4月为止的12年零3个月工资（约147个月）共计198720元；五、改判被上诉人支付经济补偿金17250元；六、本案全部诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：原审认定双方不存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间存在实际用工。上诉人于2000年3月被招聘到被上诉人处工作，并安排到位于昆明市滇池路杨家地的福缘小区项目担任施工员，同时签订了长期劳动合同（合同全部由被上诉人保管，并用于被上诉人在云南省住房和城乡建设厅办理企业资质等相关手续），双方约定工资为1380元／月。2002年1月该项目完工后，被上诉人安排上诉人在岗待业，未安排上诉人进行具体工作且一直未付上诉人劳动报酬。在此期间上诉人获得二级临时建造师资格、项目负责人资格，应被上诉人要求，上诉人将资格证交给被上诉人使用至今（用于项目施工备案及办理企业资质等），双方存在实际的用工关系。二、上诉人与被上诉人之间并非挂靠关系，原审认为双方之间仅是证书的挂靠关系而非劳动关系错误。在建筑行业中，建筑施工企业的施工资质和相关资质人员数量相关，挂靠行为是违法行为，这是由我国法律法规明确规定的。根据二级临时建造师注销注册的流程，在申报材料中必须提供申请人的身份证、学历证书、职称证书和劳动合同（或工资人事关系证明）的原件及复印件；在注消申报材料中必须提供临时执业证书原件、复印件和执业印章，以及原企业解聘证明原件、复印件。由此可见，在长达十多年的劳动关系中，被上诉人在安排上诉人在岗待业的同时仍然合法继续使用上诉人相关资格证书，双方并非挂靠关系。三、上诉人的证书过期失效，仍需返还原件，原审认为证书失效无需要返还是错误的。根据上诉人到云南省住房和城乡建设厅查询的被上诉人公司持证人员名单，上诉人的名字仍在记录中，并不因为失效而自动删除，证书的注销需要被上诉人配合提供相关证明材料才可，且证书属于上诉人的私有财产，理应归还上诉人。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。

被上诉人辩称

被上诉人昆明市**限责任公司答辩称：不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，对于原审法院审理确认的案件事实，双方当事人对于原审关于“2008年原告挂靠在被告公司，办理了二级临时建造师资格证及项目负责人证”的认定均提出异议，上诉人认为其并没有挂靠在被上诉人公司，是被上诉人在福缘小区工程结束后，还利用上诉人的资质自行办理了该证书，不是上诉人要求被上诉人办的，是被上诉人将上诉人的相关证件收取后一手帮上诉人办理的。被上诉人则主张上诉人系昆明市**有限公司（原官渡区**发总公司）的职工，福缘小区当时是官渡区**发总公司开发的项目，被上诉人作为承建单位，后上诉人要求被上诉人以被上诉人公司的名义为其办理二级临时建造师的资格证。

本院认为

针对双方所提事实异议，本院经审查后认为，因双方当事人均不认可挂靠的事实，故对于原审认定的挂靠事实，本院不予确认。根据双方在庭审中的陈述，能够反映出上诉人名下的《二级建造师临时执业证书》系以被上诉人为“聘用企业”名义上报云南省建设厅申请办理，该证书取得后一直由被上诉人持有，并没有交付给上诉人。本院对上述事实予以确认。至于上诉人名下资质证书是被上诉人自行办理还是应上诉人要求帮上诉人办理的事实，因双方各执一词，且均未就此提交相应证据，故对于办理的原由，本院不作确认。综上，经审查，对于原审法院审理确认的案件事实，本院除对于原审认定的挂靠事实不予确认外，对于原审法院审理确认的其余事实予以确认。另查明：上诉人名下的《二级建造师临时执业证书》系以被上诉人为“聘用企业”名义上报原云南省建设厅申请办理，该证书取得后一直由被上诉人持有，并没有交付给上诉人。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人要求被上诉人支付工资、经济补偿金以及返还二级建造师临时执业证书及项目负责人证原件并办理该证书注销登记手续的上诉请求能否得到支持？

本院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据我国劳动合同法的规定，建立劳动关系是以“用工”作为判断的标志，所谓“用工”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。本案中，上诉人虽主张双方存在劳动关系，但庭审中上诉人也承认从未在被上诉人处工作过，而被上诉人也从未向上诉人支付过工资报酬，故不存在被上诉人对上诉人“用工”的事实，上诉人与被上诉人之间缺乏建立劳动关系的实质要件，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人要求解除劳动关系则缺乏事实依据，本院不予支持。对于上诉人要求支付工资及经济补偿金的请求，亦因双方不存在劳动关系而不能得到本院的支持。对于上诉人要求返还二级建造师临时执业证书及项目负责人证原件并办理该证书注销登记手续的主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”根据上述规定可见，人民法院受理的劳动争议是劳动关系当事人在实现劳动权利和履行义务的过程中发生分歧而引起的争议，其中的权利义务既包括双方劳动合同或集体劳动合同中约定的权利义务，也包括劳动者与用人单位之间依据劳动法、劳动合同法等劳动法律法规规定的法定权利义务。而本案系因以被上诉人为聘用企业名义办理了上诉人的二级建造师临时执业证书，后被上诉人一直持有该证书，并将上诉人及其证书号列入被上诉人公司持证工作人员名单中对外公示，由此而引发的争议，不是双方之间为实现劳动权利义务所发生的争议，不应属于劳动争议纠纷的范围，故在本劳动争议案件中，本院对此不作处理；同理，对于上诉人要求返还项目负责人证及注销该证书的主张，本院亦不作处理。原审判决对于不支持上诉人要求返还证书及注销证书主张的说理不当，本院予以纠正。

综上，上诉人提出的上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定主要案件事实清楚，判决结论正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日