太**公司与云**公司服务合同二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人昆明太**纪有限公司（以下简称太**司）服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭审理了本案，上诉人宏**司的委托代理人王**、被上诉人太**司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。在案件审理过程中上诉人宏**司申请进行鉴定，本院依法扣除相应审限。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认以下事实：2012年3月23日，太**司、宏**司签订《“蒋家营地块”开发项目全程销售、策划、广告代理服务委托协议书》（以下简称委托协议书），约定宏**司委托太**司独家为其开发的昆明市白云路“蒋家营地块”房地产项目（以下简称“蒋家营项目”）提供全程独家销售代理、招商代理、广告代理服务等事宜，在双方协议期间，宏**司按人民币600000元的标准向太**司支付相关的固定费用，该费用的服务内容包括：全案营销策划、市场研究、项目定位、产品建议、售**建筑建议、**楼部装饰建议。太**司独家代理销售宏**司取得预售证的可以实现销售面积，宏**司按销售额1.8%的标准向太**司支付相关销售代理服务费用。对固定费用应在双方签订合同后的5日之内，支付该笔费用的50%，即人民币300000元，其余费用在签订本合同后90天内由宏**司向太**司一次性支付。若宏**司出现单方面要求解除本协议，逾期支付太**司按固定费用、销售提点、溢价分成和招商按月支付的方式应得的费用及委托他人代理蒋家营项目房产等阻碍太**司销售的，太**司有权要求宏**司实际履行本协议，赔偿因上述原因阻碍销售给太**司造成的损失；若宏**司因出现上述违约行为或宏**司无委托权限致使不能实现本协议合同目的的，则太**司有权解除本协议，宏**司除应向太**司结清协议解除前发生的各项费用、没收客户款项外，还应向太**司支付违约金人民币1000000元。宏**司郭*作为宏**司委托代理人在《委托协议书》盖章部分署名。《委托协议书》签订后，太**司依照协议约定的“固定费用服务内容”完成了昆明市商业调查、蒋家营项目周边楼盘情况、蒋家营项目市场分析及定位报告、金*财富广场产品建议、蒋家营项目产品研发部设计成果、蒋家营项目营销策划报告、蒋家营项目全案营销策划、**楼部设计建议的工作，但销售提成、溢价分成工作则未实际进行。太**司曾于2012年4月5日、4月12日、4月23日、4月27日与宏**司就蒋家营项目工作对接召开会议，宏**司郭*均出席并在会议纪要上签字署名。2013年1月25日，案外人昆明恒**有限公司从昆明市土地和矿业权交易中心通过竞价的方式依法取得昆明市白云路“蒋家营地块”房地产项目。2014年6月，案外人昆明恒**有限公司就上述房地产项目与云南将相**限公司签订《金*财富广场推广项目服务合同》。太**司因宏**司无权委托且未支付固定费用、违约金诉至原审法院，请求判令：1、解除2012年3月23日签订的《蒋家营地块开发项目全程销售、策划、广告代理服务委托协议》；2、宏**司向太**司支付代理服务固定费60万元；3、宏**司向太**司支付违约金100万元；4、本案诉讼费由宏**司全部承担。

一审法院认为

原审法院认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，宏**司答辩称太**司就固定费用的诉请已超过两年的诉讼时效，由于双方是就昆明市白云路“蒋家营地块”房地产项目签订的委托协议书，太**司一直就协议进行履行，而该项目直至2013年1月25日由案外人昆明恒**有限公司实际竞价取得，并于2014年6月委托云南将相**限公司进行推广服务。至此，太**司才知道宏**司对协议签订的项目属于无权委托，依据上述法律的规定，太**司于2014年9月向原审法院提起诉请未超过诉讼时效。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，太**司与宏**司及其委托代理人郭*签订委托协议书，太**司依据协议书的约定完成了固定费用内容的工作，宏**司应当依据协议书的约定支付固定费用人民币600000元。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，太**司、宏**司已对合同解除进行了约定，宏**司并非昆明市白云路“蒋家营地块”房地产项目的实际开发商即符合合同无权委托的应解除的条件，故原审法院对于太**司的该项诉请予以支持。关于太**司主张违约金的问题。由于太**司仅完成委托协议书约定的固定费用内容的约定事项，未实际开展项目的销售工作，宏**司未实际就固定费用支付约定款项确实构成违约，但该违约行为给太**司造成的是资金占用的利息损失，太**司未提交证据证明其存在其他损失，宏**司也要求调减违约金的金额，故原审法院参照《中**银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条罚息的规定，酌情按中**银行同期贷款利率上浮50%的标准调减违约金，即以600000元为本金按中**银行同期贷款利率上浮50%自2012年6月23日起计算至款项实际支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：一、解除太**司与宏**司于2012年3月23日签订的《“蒋家营地块”开发项目全程销售、策划、广告代理服务委托协议书》；二、由宏**司于本判决生效之日起十日内向太**司支付固定服务费人民币600000元；三、宏**司于本判决生效之日起十日内向太**司支付违约金（以600000元为本金按中**银行同期贷款利率上浮50%自2012年6月23日起计算至款项实际支付完毕之日止）；四、驳回太**司的其他诉讼请求。原审案件受理费19200元由宏**司承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，原审被告宏**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回太**司原审全部诉讼请求。其主要上诉事实及理由是：首先，被上诉人太**司的诉讼已经超过诉讼时效，双方在2012年3月23日签订合同，合同第四条第二款A项及固定费用支付时间，太**司的债权请求权为合同签订后的5日和90日内，但从2012年6月23日到2014年6月23日期间未向宏**司提起诉讼，也未向宏**司主张，因此，本案太**司诉讼时效已经超过；其次，太**司在2012年6月23日之后并未进行工作，宏**司在此之前并未采纳太**司的意见，太**司出具的策划方案不符合我方的要求，太**司要求支付费用无事实依据；第三，太**司提交的四份会议纪要系伪造，宏**司申请对会议纪要上郭*签字进行鉴定；第四，原审审理程序错误，原审并未通知证人出庭作证，剥夺了宏**司质证的权利，请求二审法院发回重审。综上，请求驳回太**司原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

针对宏**司提出的上诉，被上诉人太**司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。本案没有超过诉讼时效，合同并未履行完毕，不适用诉讼时效；其次，案外人在2013年1月25日通过竞价取得蒋家营地块之后太**司才知晓权利受到侵害，故两年的诉讼时效并未超过；宏**司原审并未申请对会议纪要上郭*签字进行鉴定，现在二审提出鉴定申请是滥用诉讼权利，拖延付款的行为；第三，原审法院调整违约金违背了双方的意思表示，违约金100万元是双方达成的一致意见，原审法院不应调整；第四，原审法院程序并不违法，原审法院作出询问笔录是符合法律规定的。请求驳回上诉、维持原判。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。

上**澳公司针对落款时间为2012年4月24日的《蒋家营项目工作对接会议纪要》上“郭*”签字是否为郭*本人签字申请进行笔迹鉴定，经双方当事人协商选定鉴定机构，本院委托云南**定中心针对上**澳公司提出申请的鉴定事项进行鉴定，云南**定中心出具《检验鉴定意见书》，鉴定意见为“会议时间为2012年4月23日，签字时间为2012年4月24日的《蒋家营项目工作对接会议纪要》上郭*签名笔迹为郭*书写”。

本院查明

经质证，上诉人宏**司对《检验鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，但是需要强调的是双方在整个合作期间只有四份会议纪要，而且会议纪要中仅对**楼部的建设以及项目的建设提出了初步方案，双方对于合同约定的全案营销策划、市场研究、项目定位、产品建议以及**楼部装饰建议均未设计，太**司也未将该五部分的方案提交宏**司，**楼部建设的最终建设方案也未提交给宏**司，如此大的建设项目双方仅在合同签订一个月内进行四次会议纪要证明太**司并未完成合同约定的六部分工作，我方当然不应该支付费用。

经质证，被上诉人太**司对《检验鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议，认为恰好证明四份会议纪要上郭*签字均是真实的。

本院认为

本院认为，双方对《检验鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，本院对该《检验鉴定意见书》予以采纳，对鉴定意见予以采纳。

二审中，被上**公司向法庭提交《申请法院调证申请》，申请法院向案外人张**、陈*调查核实太**司曾在本案诉讼时效内向宏**司主张过本案相关固定费用60万元及违约金的事实。本院根据被上**公司的申请分别向案外人张**、陈*制作《询问笔录》两份，张**在《询问笔录》中称：其曾于2010年至2013年期间在太**司工作，2013年1月底其与太**司出纳小*，太**司的生意合作伙伴陈*一起去到北京路汇峰大厦宏**司的办公地点找到宏**司的郭总及黄*主张太**司蒋家营地块营销策划固定服务费60万元，宏**司陈述已经与太**司的吕总说好待宏**司有钱便会将钱支付给太**司；陈*在《询问笔录》中称：其与太**司是生意合作伙伴，曾向太**司出借16万元，2013年1月底左右其去到太**司索要欠款16万元，太**司告知公司没有钱，但是宏**司欠了太**司一笔营销策划费60万元，让其与太**司的员工小*及太**司的出纳一起到宏**司要钱，如果索要到营销策划费便向其返还借款16万元，当日其去到北京路上一个叫汇峰大厦的地方找到宏**司的办公地点索要费用。

针对本院依被上诉人太**司申请向案外人张**、陈*分别所作的两份《询问笔录》，上诉人宏**司发表质证意见如下：不认可两份《询问笔录》内容的真实性。首先，太**司并未举证证明陈*的身份以及陈*所陈述的事实，第二，太**司并未举证证明张**与太**司之间曾经存在劳动关系，我方不认可陈*、张**在本案中具有证人的身份，而且二人的陈述一致性非常大有串通的嫌疑，纵观本案的举证，太**司除了提交陈*、张**的询问陈述之外，并未提交其他辅助证据证明在诉讼时效内向宏**司主张权利，所以我方不认可该两份询问笔录内容的真实性，同时系孤证不能证明其证明目的，同时双方的合作是由于宏**司情势变更导致合同不能履行，所以宏**司不存在违约。

针对本院依被上诉人太**司申请向案外人张**、陈*分别所作的两份《询问笔录》，被上诉人太**司发表质证意见如下：对两份询问笔录均无异议，恰恰证明太**司在诉讼时效内向宏**司主张过本案诉请的相关费用的事实。

本院认为，上述两份《询问笔录》系法庭根据被上诉人太龙公司申请依法向张**、陈**制作，上诉人宏**司对两份《询问笔录》并无充分证据异议反驳，故对上述两份《询问笔录》的真实性、合法性本院予以确认，对张**、陈*陈述曾于2013年1月底向宏**司主张相应服务费的事实予以采纳。

二审中，被上**公司对原审法院已经认定的案件事实无异议；上诉人宏**司对原审法院已经认定的案件事实有异议，其认为太**司并未于2012年4月5日、4月12日、4月23日、4月27日与宏**司就蒋家营项目工作对接召开会议，宏**司郭*亦未出席并在会议纪要上签字署名。另，上诉人宏**司认为原审法院遗漏认定2012年3月23日签订合同之后到2012年4月被上**公司提交的相关材料不完整，不符合宏**司的要求，宏**司并未采纳太**司的方案，之后双方就没有再合作。针对宏**司提出异议的事实及认为遗漏认定的事实，本院认为，在鉴定过程中被上诉人宏**司明确表示对2012年4月5日、4月12日、4月27日会议纪要上郭*签字的真实性无异议，同时根据云南**定中心出具的鉴定意见书载明2012年4月23日的会议纪要上郭*签字系郭*本人亲自署名，故对上诉人宏**司提出异议的事实本院二审不予确认，对原审法院已经认定的案件事实本院二审予以确认。针对上诉人宏**司认为原审法院遗漏认定的事实，因系本案事实争议焦点问题，本院将在下文予以综合评述。

综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：1、太**司本案诉请是否超过诉讼时效？2、太**司是否按照委托协议书的约定履行其合同义务，宏**司应否支付固定费用60万元及承担违约责任？

针对第一个争议焦点。委托协议书约定太**司、宏**司双方签订合同后5日之内，宏**司向太**司支付固定服务费60万元的50%，即30万元；其余费用在签订合同后90天内由宏**司向太**司一次性支付，即宏**司须向太**司一次性支付剩余50%的费用，即30万元。委托协议书签订于2012年3月23日，故根据诉讼时效的相关规定，第一笔30万元的诉讼时效至2014年3月28日届满，第二笔30万元的诉讼时效至2014年6月23日届满。本案中太**司曾于2013年1月底向宏**司主张过涉案固定服务费60万元，故本案诉讼时效于2013年1月底发生中断，截止太**司于2014年9月2日向昆明**民法院提起诉讼主张服务费60万元及相关违约金时止，本案诉讼时效未过，对上诉人宏**司提出诉讼时效已过的主张，本院二审不予采纳。

针对第二个争议焦点。本案中，依据太**司与宏**司签订的委托协议书约定，太**司向宏**司提供蒋家营项目全案营销策划、市场研究、项目定位、产品建议、售**建筑建议、**楼部装饰建议服务，宏**司向太**司支付固定服务费用60万元。太**司主张其已经按照委托协议书约定提供服务内容，故宏**司应支付服务费60万元，同时由于宏**司未按照协议约定时间付款构成违约，故应承担委托协议书约定的违约金100万元；宏**司主张太**司未履行其合同义务，故不应支付固定服务费60万元及承担违约责任。对此本院认定意见如下：本案根据一、二审查明的事实，太**司依照委托协议书约定的“固定费用服务内容”完成了昆明市商业调查、蒋家营项目周边楼盘情况、蒋家营项目市场分析及定位报告、金恒财富广场产品建议、蒋家营项目产品研发部设计成果、蒋家营项目营销策划报告、蒋家营项目全案营销策划、**楼部设计建议的工作，同时郭*作为宏**司工作人员在四份会议纪要上签字的行为表明宏**司收到了太**司完成的上述服务成果，故宏**司应按照委托协议书约定向太**司支付固定服务费60万元。关于太**司主张的违约金100万元，宏**司未按照协议约定支付60万元已构成违约，该违约行为给太**司造成的是资金占用的利息损失，原审法院酌情以60万元为基数按中**银行同期贷款利率上浮50%自2012年6月23日起计算违约金至款项实际支付完毕之日止并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，上诉人宏**司的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，上诉人**有限公司已预交，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年九月七日