曲**行社与云南克**责任公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲靖市旅行社因与被上诉人云南克**责任公司（以下简称：克**公司）合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭于2015年7月22日公开开庭进行了审理，上诉人的法定代表人杨云、委托代理人王*、陈*祥和被上诉人的法定代表人孙**、委托代理人莫**、陆全位到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认以下事实：2014年9月4日，克**公司、曲靖市旅行社签订《切舱合同》，约定克**公司将2014年9月4日歌诗达维多利亚号上海—济州—仁川—上海4晚5天的200张邮轮舱位销售给曲靖市旅行社，总价款为92万元，合同还对双方的权利义务、付款时间、解决争议方式等进行了约定。现克**公司诉至法院，请求判令：1、曲靖市旅行社向克**公司赔偿直接损失767600元；2、曲靖市旅行社向克**公司赔偿利益损失152400元；3、由曲靖市旅行社承担本案案件受理费。

一审法院认为

根据以上确认的事实，原审法院认为，曲**行社和克**公司签订的《切舱合同》是双方真实意思表示，并且不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，故对双方当事人均具有约束力。合同约定了克**公司将2014年9月4日歌诗达维多利亚号上海—济州—仁川—上海4晚5天的200张邮轮舱位销售给曲**行社，总价款为92万元。根据云南**行社与歌诗达**）有限公司签订的合同以及云南**行社出具的《情况说明》，可证实维多利亚号满员人数为1928人，本案克**公司已支出包舱费740万元，折算后每人价格为3838元，曲**行社购买了200人次，合计为767600元。云南**行社出具的《情况说明》，证明了2014年9月4日维多利亚号还有200余个空位，可证实曲**行社未按约履行合同销售200人次的船票，而克**公司实际已付包舱费，故给克**公司造成了直接经济损失767600元。《切舱合同》约定了总价款为92万元，如曲**行社按约履行合同，则克**公司应收到款项为92万元，但曲**行社未按约履行合同，则给克**公司造成了767600元的直接损失，以及152400元可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故曲**行社应赔偿克**公司经济损失92万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：由曲**行社于判决生效后十日内赔偿克**公司经济损失920000元。案件受理费13000元,减半收取6500元，由曲**行社承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人曲靖市旅行社不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定本案案由属于买卖合同纠纷，被上诉人是销售船票，标的物的交付就应当是将船票交付给上诉人而上诉人没有付款才能发生债务关系，原审查明的事实是上诉人没有收到对方的船票，既然没有交付，也就没有所有权的转移，上诉人就不存在买卖合同之债。2、根据旅游惯例，双方在合同签订后付款前都可以解除合同，上诉人在签订合同后通过电话、微信等形式已经明确告知被上诉人因为我方不具备涉外旅游的经营资质，客观上无法履行合同，上诉人签订合同后两天已经通知了被上诉人，被上诉人直到开船也没有与上诉人进行联系，也没有交付船票，从事实上来说，买卖合同由于没有交付已经解除。3、涉外旅游属于特许经营项目，上诉人不具备这样的经营资质，上诉人又是经营国有资产，如果上诉人按这个合同履行，就变成了非法经营，这种违法行为要受到法律追究，《中华人民共和国旅游法》规定，旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可证。被上诉人的经营范围仅仅是票务代理，同样不具备涉外旅游的经营资质，上诉人与被上诉人都不具备经营资质的情况下订立的旅游合同应当属于非法经营的合同，这样的合同如果有效，那么被上诉人就此次轮船获得的收益已经可以构成刑法规定的非法经营罪了，违反刑法的合同肯定是无效合同。二、被上诉人原审提供的主要证据应当属于无效证据予以排除。1、被上诉人在网上打广告的是云南**行社邮轮部，孙**是该部门负责人，也就是说孙**是两家单位的负责人，其与云南**行社是有直接利害关系的单位，被上诉人出具的证实自己要主张的法律事实的证据是没有证据效力的。2、被上诉人一直都经营哥**务公司的邮轮，其提供的发票仅能证实云南**行社支付过船票款，不能证实与本案有直接关联性，并且从发票的出具时间来看，也不能证实与本案有关联性，发票出具时间为2014年9月25日，被上诉人的起诉时间为2014年9月26日，发船时间为2014年9月4日，付款时间截止为2014年8月15日。

被上诉人辩称

被上诉人克**公司答辩称：合同对款项支付是有时间约定的，上诉人没有按约支付款项，我方并未同意解除合同，本案合同是合法有效的，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人新提交了以下证据：

一、《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《经营许可证》，欲证明上诉人没有涉外的旅游经营资质；

二、1、新浪新闻网页，欲证明孙**对外开展业务是以云**旅邮轮部负责人的名义；

2、被上诉人发布在爱旅行网的当期邮轮报价网页，欲证明散客价格低于与上诉人的合同价格；

3、QQ聊天记录，欲证明合同是通过被上诉人员工通过QQ来完成，被上诉人是以云南省国旅邮轮部身份与上诉人交谈；

该组证据同时证实被上诉人非法经营的事实；

三、1、《云南**事务所律师函》，欲证明上诉人提出解除合同，被上诉人通过律师函的形式要求我方支付定金强迫交易；

2、孙泊力与杨*手机短信记录，欲证明在上诉人未支付定金没有确定交易的情况下，被上诉人强迫交易，并且未交付相应船票；

四、书面证明三份，欲证明旅游惯例和无资质经营违法的情形；

五、云南省旅游标准合同《出境旅游合同》，欲证明出境旅游的习惯是行程开始前30日未办理签证提出解除合同都是可以的。

被上诉人质证后认为，对证据一认可；对证据二不认可，是上诉人自行制作，该网页内容也非被上诉人发布，与本案无关，对QQ聊天记录也不认可，并不是被上诉人发出的；对证据三的真实性认可；对证据四中《证明》和《曲靖市工商行政管理局责令改正通知书》认可，对《行业协会书证》不认可；对证据五不认可，与本案无关。

被上诉人新提交了以下证据：

一、《国际旅游计划及套餐》三份，欲证明上诉人经营国际旅游业务的事实；

二、《切舱合同》两份，欲证明被上诉人和其他旅行社签订的切舱合同与和上诉人签订的合同是一致的，被上诉人没有提供授权的义务；

三、《证明》一份，欲证明风情旅行社履行切舱合同是以自己的名义与游客签订旅游合同，而不是以云南省国际旅行社的名义签订。

上诉人质证后认为，对证据一的真实性认可，但与本案无关，只要有资质授权的就可以做这个业务；对证据二的真实性无法确认，与本案没有关联性；对证据三不认可，风情旅行社没有提供与游客签订的合同。

上诉人向本院提交申请，请求本院向云**商局、云南**委员会发函评定《切舱合同》的性质及违法性。

本院认为

本院认为，上诉人提交的证据一、三，被上诉人予以认可，本院予以采信；证据二为数据电文，从证据本身来看，不能证明是被上诉人发出，被上诉人也否认发布过相关内容，并且该内容也不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信；证据四、五与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人提交的证据是上诉人经营其他业务和被上诉人与案外人经营本案业务的证据，与本案没有直接关联性，本院不予采信。对上诉人的申请，涉及到合同的性质认定，本院将在下文进行评判。

对原审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。二审中，本院补充确认以下事实：2014年2月25日，克**公司向云南**行社出具《委托书》，委托云南**行社向哥诗达**）有限公司采购2014年9月4日歌诗达维多利亚号上海—济州—仁川—上海4晚5天的船票，采购数量为整船全包。2014年6月11日，克**公司与曲**行社签订《切舱合同》，合同约定双方保证自身是经相关国家政府许可经营相应出境旅游业务的旅行社，克**公司提供200张船票给曲**行社，总价为92万元，该价格包含船票、邮轮港务水费、岸上观光游览费，如要自行安排岸上观光行程，应当补交附加费390元/人。合同签订后7个工作日内须支付团款的30%即276000元，2014年8月15日前支付70%的团款即644000元，2014年8月20日前支付第三、四次船票款。如果未按约定付款，克**公司有权取消舱位，并有权要求曲**行社赔偿损失。在双方签订本协议后，曲**行社在本协议履行完毕之前单方面主张解除本协议，将根据本协议切船价格100%支付取消费。准确的分房名单、岸上观光名单须在出发前15天提交。合同签订后，双方就合同履行情况于2014年7月28日进行了短信沟通，曲**行社提出终止合同或变更、合同是无效合同等意见，克**公司表示要严格执行合同。随后，曲**行社并未履行该合同。2014年11月17日，云南**行社出具情况说明：“云南**行社与歌诗达邮**限责任公司签署了2014年9月4日维多利亚号邮轮上海—济州—仁川—上海4晚5天航次包船合同。维多利亚号满员人数为1928人，该航次最终上船人数为1708人。”另查明，曲**行社的许可经营业务为国内旅游业务和入境旅游业务，克**公司的经营范围为票务代理。

归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案合同的性质和效力？二、违约方是谁？三、违约责任如何承担？

针对第一个争议焦点，即本案合同性质，上诉人主张为旅游合同，被上诉人主张为买卖合同。本院认为，《中华人民共和国旅游法》第五十七条规定：“旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。”旅游合同是建立在旅行社和旅游者之间，而本案的合同主体并没有旅游者，故不属于旅游合同，上诉人的申请是建立在旅游合同的基础上，由于本案不属于旅游合同，上诉人提出申请的基础不成立，故本院对其申请不予同意。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，本案合同标的不仅包括船票，还包括邮轮港务水费和岸上观光游览项目，不是单纯的转移标的物的所有权，故也不符合买卖合同的法律性质。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案合同不属于法律明文规定的合同类型，为无名合同。至于该合同的效力问题，由于本案不是旅游合同，也就不是涉外旅游合同，现行法律法规并未对类似的船票销售作出禁止性的强制性规定，故上诉人认为涉外旅游属于特许经营项目、被上诉人属于非法经营导致合同无效的主张没有相应的事实和法律依据，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行。

针对第二个争议焦点，即违约方是谁的问题，被上诉人主张上诉人未按约支付款项、未提供游客名单导致合同不能履行；上诉人抗辩称被上诉人的主体不是旅行社不符合合同约定、被上诉人未提供云南省国际旅行社的授权、被上诉人在开船前并未提供船票、上诉人已经提前解除合同。本院逐一评判如下：一、《切舱合同》第一条资质条件约定双方均是经相关国家政府许可经营相应出境旅游业务的旅行社，但是本案的上诉人是只能经营国内旅游业务的旅行社，而被上诉人是票务代理的票务公司，双方均不符合合同约定的资质条件，并且上诉人主张票务公司不能经营船票销售没有相应的法律规定，故该条约定对双方均不具有约束力。二、上诉人认为被上诉人应当提供云南省国际旅行社的授权，本院认为，庭审中，被上诉人认可其既是云南**社邮轮部的负责人，又是克**公司的法定代表人，但在本案中，合同的签订是由被上诉人签章后邮寄给上诉人，上诉人收到后签字盖章后又寄回给被上诉人的，被上诉人作为合同的一方当事人是非常明确的，上诉人应当对合同主体有清楚的认识，其主张对被上诉人的主体存在误解不能成立，并且上诉人作为从事旅游业务的专业机构，在签订合同时应当知道该业务能不能做以及应当怎么做，如果必须要有云南省国际旅行社的授权才能做该笔业务，那么应当在合同中明确约定，而现在合同中并未有此约定，故对其该主张本院不予支持。三、上诉人主张被上诉人未提供船票，被上诉人抗辩认为该合同的标的并不是纸质的船票，是由上诉人提供游客的身份信息才能预定，本院认为，合同约定的履行方式是上诉人先付款，然后在出发前15天提交准确的分房名单、岸上观光名单，该约定与被上诉人的主张相吻合，但在合同实际履行过程中，上诉人既未付款，也未向被上诉人提供名单，上诉人构成违约，此外合同也未约定被上诉人应当交付船票，在上诉人未履行先合同义务的情况下，要求被上诉人交付船票没有法律及合同依据。四、在合同履行过程中，上诉人确实向被上诉人提出解除合同，但并未得到被上诉人的同意，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”上诉人单方提出解除并不构成合同解除的条件，双方仍应按照约定履行合同。上诉人认为根据旅游惯例在合同签订后可以解除合同，首先，上诉人没有证据证明该旅游惯例；其次，被上诉人与案外人签订的合同内容并不当然的适用于上诉人与被上诉人之间；再次，本案应当以双方合同约定为准，切舱合同约定的是若上诉人单方解除合同，仍然应当按照切船价格100%支付取消费，故上诉人的该主张不能成立。五、合同约定上诉人在签订合同后应当在指定时间内支付款项，但上诉人未按约支付，导致合同实际并未履行，上诉人构成违约。

针对第三个争议焦点，即违约责任如何承担的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人提交了《委托书》、发票及《情况说明》，这些证据能够形成证据链，证明被上诉人已实际支出包舱费740万元，并且该次邮轮舱位剩余220个空位。本案切舱合同约定的舱位数为200个，小于实际剩余舱位数，合同约定的总价款为92万元，该部分损失是由上诉人的违约造成的，并且合同也约定了如果上诉人取消舱位将按照切船价格100%支付取消费，故被上诉人按照其实际损失主张92万元的赔偿款，本院予以支持。上诉人抗辩剩余舱位是不确定的导致损失也无法确定，本院认为，如果上诉人能够按约履行合同，那么被上诉人预留的200个舱位就能够收到92万元的款项，这是双方在订立合同时预见到的可得利益，现在由于上诉人未履行合同，该部分利益就变成了被上诉人的损失，该损失是由合同约定的舱位数决定的，上诉人的抗辩不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13000元，由上诉人曲靖市旅行社承担。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日