徐某某、李**职务侵占案一审刑事判决书

审理经过

昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑一刑诉（2014）257号起诉书指控被告人徐某某、李*某犯职务侵占罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。公诉机关依法指派检察员罗**出庭支持公诉。被告人徐某某及其委托辩护人沈**，被告人李*某及其委托辩护人刘**，鉴定人王**、王**、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：2004年8月，被告人徐某某、李**利用担任昆明市**贸易公司法定代表人、党支部书记的职务便利，在昆明市**贸易公司改制为昆明**限公司（被告人徐某某、李**为该公司股东）过程中，违反改制程序，隐瞒昆明**贸易部系昆明市**贸易公司所投资成立集体企业的事实，致使昆明**贸易部未纳入改制。2007年10月，被告人徐某某、李**利用担任昆明**贸易部法定代表人、管理人员的职务便利，未经资产评估及改制程序，擅自将昆明**贸易部从集体企业变更工商登记为昆明**限公司高原贸易部，从而非法占有昆明**贸易部集体资产。经鉴定，截止2007年9月30日，昆明**贸易部资产总计为6783676.27元。2008年3月5日，被告人徐某某、李**分别在昆明市曙光路南段6号2单元201室、昆明市东郊路35470部队宿舍2栋2单元201室被公安人员抓获。

针对上述指控，公诉机关当庭出示以下证据：

1、抓获及到案经过，证实：2008年3月5日上午8时许，被告人徐某某在昆明市曙光路南段6号2单元201室被民警抓获；2008年3月5日早上8时许，被告人李某某在昆明市东郊路35470部队宿舍2栋2单元201室被民警抓获。

2、证人证言

（1）证人官云初的证言，证实：其案发时任昆明市**策法规处副处长，昆明市乡镇企业局针对直属企业改制成立了专门的领导小组，其是改制领导小组成员。昆明市乡镇企业局当时只是对昆明市**贸易公司进行改制，至于它是否有下属经济实体，如果昆明市**贸易公司把它的下属经济实体纳入改制，那么改制就包括了下属经济实体，反之，改制则不包括下属经济实体，其没有听说昆明市**贸易公司有下属经济实体，公司的改制方案中也没有提到。改制的具体情况以市乡镇企业局的批复为准。因为当时轻工贸易公司改制方案中没有提到过下属经济实体盘**原贸易部，所以没有把盘**原贸易部纳入改制范围。市乡镇企业局《关于昆明市**贸易公司改制为有限公司的批复》中没有涉及到下属经济实体盘**原贸易部。徐某某大概在2009年单独找过其一次，说以前乡镇企业局的人大多数不在了，只有其了解他们公司的情况，今后有事的时候请其帮他说点好话，当时徐某某还准备帮其付茶钱（红包），但被其拒绝了。

（2）证人阳**的证言，证实：2004年昆明市乡镇企业局合并到昆明**员会，其任乡镇企业处处长，2009年4月14日昆经发（2009）112号文件，昆明**员会《关于马**等人请求确认盘**贸易部企业性质和职工身份的信访复查回复》是其起草的，回复中第二条写到轻**司整体改制包括盘**贸易部在内。其以前并不知道盘**贸易部的情况，一直到职工上访才知道这个单位，其也未参与改制，轻**司改制时，其见过云建会计师事务所出具的资产评估报告，但未认真看过。

（3）证人石**的证言，证实：2004年其所在单位云南**事务所接受昆明市**贸易公司委托对该公司改制进行资产评估，其负责此项业务。轻**司2004年出具情况说明，说明1992年轻**司借款18万元给盘**贸易部，因此这18万元就作为企业间的一种借款处理。轻**司提供给其的改制评估资料中没有繁花经营部、隆昌商场、盘**贸易部的资料。

（4）证人张**的证言，证实：其1987年到昆明市**贸易公司工作，1992年盘**贸易部成立其任经理，李**任书记，徐某某任昆明市**贸易公司经理。盘**贸易部主要开展磷矿业务。1995年左右，市乡镇局帮高原贸易部在正义路租了两个大铺面有300平米，用于经营服装。徐某某负责进货，货由高原贸易部卖。1997年其中一个大铺面150平米租给昆百大珠宝店，1998年又将另一个铺面租给浙江人李**，具体的情况由徐某某和李**说了算，怎么租，租金多少，他们都不让其知道。

（5）证人邓**的证言，证实：其从1993年左右起在昆明**易公司任法人代表直至1995年8月左右。轻贸公司到后期没有实际经营业务，开支主要靠高原贸易部经营正义路的铺面收入来维持。

（6）证人杨**的证言，证实：其系盘龙高原贸易部的外聘会计，盘龙高原贸易部是自主经营、自负盈亏的集体所有制企业，其与轻**司虽是两套班子，实为一套人马，但是两边分别做账，每个月轻**司会从盘龙高原贸易部账上拨款5000元至10000元用于购买社保等费用支出。盘龙高原贸易部的收入主要来源于与昆百大珠宝店及李*好联营的收入。1998年至2005年盘龙高原贸易部均有收益，出纳账与会计账不一致的原因应该是徐某某与李**未提供真实的做账材料。关于盘龙高原贸易部房屋拆迁款520余万元，除了用于为职工购买各种保险、支付职工工资、日常消费外，徐某某和李**先后拿去做短期投资，借款到其他企业及个人。

（7）证人卓必颖的证言，证实：其原系盘龙高原贸易部职工，之后兼任昆明**限公司出纳。盘龙高原贸易部有实际投资项目，包括正义路铺面、小河乡投资重要药材、昆**漆总厂下属制罐厂、石材厂等。

（8）证人马**的证言，证实：其于2006年10月之前在盘龙高原贸易部负责劳资这一块工作，2005年盘龙高原贸易部拆迁后得到500多万的补偿款，后李某某和徐某某就用这些钱买了一辆切诺基落户于他们两人的公司即紫正**公司。

（9）证人杜**的证言，证实：其原系盘**贸易部出纳，改制后任昆明**限公司出纳。盘**贸易部改制前有实际经营项目，包括正义路铺面联营、投资小河农场、河口灵宏商场、钢材、石材加工等，盘**贸易部正义路铺面拆迁后获得补偿款520余万元，被徐某某、李**用于购买车辆、基金、股票并借给他人。昆明**公司至今没有任何经营活动。其作为盘**贸易部的出纳，并不一定严格按照财务制度做账，其记得2006年1月，李**叫其从昆明市盘**贸易部账户提现267968元交给她，具体用途其不清楚，该款至今未归还。2005年12月15日，李**叫其从盘**贸易部账户开支票20万元，找李**调现，款项交给了李**，至今未归还，具体用途其不清楚。2007年，徐某某说紫**司什么业务也没做，没什么经济收入，用铺面拆迁补偿款买点基金赚点钱，现在的职工也可多养几年。其到农**支行咨询购买基金的事项，当时农行系统以单位名义购买不了，其跟徐某某说了以后，徐某某叫其以个人名义购买基金，其一共购买了70万元的基金，其中20万的益民精选赚了一万多元钱就卖了，赚的钱留在原账户，本金转到股票账户买股票。2008年1月，在徐某某的安排下，其到交通银行正义支行开了基金账户，从盘**贸易部提现10万元投入该基金账户，用其中5万元买了华安A股，至今没卖。2007年4月12日在银河**营业部以徐某某名义开户，至2008年2月19日，进入徐某某股票账户的钱共计人民币183万元。2007年8月13日，从徐某某账户取现3万元，存入盘**贸易部；2007年8月30日，取现5万元存入盘**贸易部；2007年9月13日，取现30万付力**箱厂纸箱款；2007年12月3日，取现5万元存入盘**贸易部。徐某某叫其以个人名义用拆迁款购买基金股票都是做过账的。

（10）证人龚嘉慧的证言，证实：其原系轻**司会计。轻**司自其95年任会计以来未有实际经营项目，租房子及发工资的费用均来自盘**贸易部。盘**贸易部在正义路有自己的铺面，自主经营、独立核算，轻**司的工资来源一部分为盘**贸易部拨过来，另一部分为乡镇企业局支持的贴息贷款。盘**贸易部2002年的工资表上的有些职工其没有见过，其也不清楚盘**贸易部具体有哪些职工。

（11）证人秦**的证言，证实：其原系轻**司出纳。轻**司实际不经营，而是下属公司盘**贸易部在正义路的三间铺面在经营，主要卖百货。之后三个铺面租给昆百大、浙江人做生意收取租金。轻**司与盘**贸易部系两块牌子，一套班子，每个月由徐某某从盘**贸易部拨款到轻**司账上，用于轻**司发工资及其他支出。

（12）证人马**的证言，证实：其是昆百**有限公司的法人代表，昆百**限公司与隆昌商场（之后变更为盘龙高原贸易部）自1997年9月1日签订联营协议，联营时间自1997年9月20日至2002年9月19日共五年，表面是联营，实际上就是昆百**限公司租用隆昌商场正义路上的铺面。

（13）证人李**的证言，证实：其1998年想租用盘**贸易部在正义路的铺面，就找到徐某某、李**，他们听了其的来意后说不能把铺面租给其，但是可以联营。经过几次洽谈后双方签订了一份联营协议，准确的时间记不清，大概内容是其租用他们的三个铺面，但他们配6个职工给其，其按每年销售收入的20%提成给他们。其那时的收入有150多万。2002年，几月份记不清，昆百大珠宝也是租用隆昌商场，到期后，李**让其把另外几间铺面一起拿来搞联营，因为其当时听说了正义路要拆迁，其提出继续联营可以，但是不再签协议，李**他们也同意了就延用之前的协议，且其提出自己经营。其是与隆昌商场进行联营，但是徐某某使用了乡镇企业轻工贸易公司的名称，其认为昆明隆昌商场是轻**司办的一个商场。盘**贸易部在联营的时候每年提成30多万，后面其自己经营每年付给盘**贸易部50万。每年的联营费由杜**以她的单位名义写收据，有时李**写收条，之前是隆昌商场写，后面是盘**贸易部写。

3、书证

（1）昆明**贸易部工商登记卡片、企业章程，昆明**限公司工商登记卡片，证实：盘**贸易部系集体所有制企业；盘**贸易部独立核算、自负盈亏、自主经营；昆明**限公司系自然人出资的有限责任公司。

（2）企业工商登记变更的申请、股东会决议、登记卡片，证实：盘**贸易部于2007年8月27日申请变更工商登记为昆明**限公司分支机构；2007年9月11日，紫正**公司股东经研究一致同意盘**贸易部变更为昆明**限公司分公司；经昆明市**政管理局决定，昆明市盘**贸易部于2007年10月8日变更为昆明**限公司高原贸易部，为昆明**限公司分公司。

（3）昆明市**贸易公司《关于成立公司企业改制领导小组的决定》，证实：领导小组由徐某某、李**分别担任组长、副组长，马**、杜**、卓**担任成员。

（4）昆明市乡镇企业轻工贸易公司职代会决议，证实：2004年3月30日，轻贸公司职工代表13人参与实际讨论并一致通过公司改革方案。

（5）昆**信委《关于昆明市**贸易公司改制的有关情况说明》证实：轻**司改制参照国企改制进行，主要程序（A由企业向主管部门提出申请；B主管部门批准申请后，在主管部门指导下由企业开展改制工作，包括公司成立改制工作机构，对职工进行宣传、教育、动员，拟制改制方案和公司章程，进行资产评估，职工讨论通过等；C对公司改制方案、公司章程进行审查等；D对改制企业进行批复；E对改制企业登记备案）。轻**司的改制方案和公司章程没有明确盘龙高原贸易部纳入改制，也没有特别说明或注明有关情况，且在改制过程中，没有任何人向主管部门反映盘龙高原贸易部的情况和问题。

（6）昆明市乡镇企业局《关于成立昆明市乡镇企业局深化改革工作领导小组通知》昆乡企发（2004）19号文件，证实：官云初系昆明市乡镇企业局深化改革工作领导小组成员。

（7）昆明市**贸易公司改革方案，证实：昆明市**贸易公司全部资产于2003年12月31日经云南云**有限公司进行整体评估，评估结果依据为云建评报字（2004）第03号评估报告。该份改革方案未提及盘龙高原贸易部的改制。

（8）昆明市乡镇企业局《关于昆明市**贸易公司改制为有限责任公司的批复》昆乡企复（2004）04号文件，证实：该批复未涉及盘**贸易部的改制。

（9）云南云**有限公司资产评估报告，即云建评报字（2004）第03号评估报告，证实：该评估报告于2004年2月28日作出，昆明市**贸易公司净资产评估值为391405.16元。

（10）云南中天运会计师事务所（原云建会**限公司）关于“原昆明市**贸易公司”整体改制评估补充情况说明，证实：其在对昆明市**贸易公司进行整体改制资产评估过程中，该公司账面记录对昆明**贸易部投资了18万元，依据国家资产评估管理的有关规定，委托方未能提供相关投资证明资料，无法对其投资行为进行确认，后根据双方签字确认的有关借款说明，最终将该款项确认为“昆明**贸易部”向“昆明市**贸易公司的借款”。改制完成后，2008年4月，昆明**限公司出具一份情况说明，纠正盘**贸易部系轻**司投资，该份情况说明将对轻**司整体改制评估结果产生重大影响。

（11）昆明市**贸易公司《关于隆昌商场撤并的通知》昆乡轻发（1999）13号，证实：乡镇企业轻**司1999年12月20日经会议决定，公司下属隆昌商场一切经营业务及人员均合并到昆明**贸易部。

（12）昆明市**贸易公司及盘**贸易部出具的情况说明，证实：1992年盘**贸易部收到轻**司借款18万元，用于经营。

（13）昆明**限公司出具的情况说明，证实：公司于2008年4月7日出具情况说明证实2004年昆明市**贸易公司整体改制过程中，由于一时疏忽，导致改制评估时错报公司投资高原贸易部的真实材料。在18万元借款中，经核实12万元是公司投资款，6万元是借款。恳请会计师事务所按真实材料给予补充。

（14）盘龙高原贸易部部分职工的情况说明，证实：龚嘉慧、秦**、马**、庞**、杨**、杨**等反映轻**司在零时召开的职工大会上未提及盘龙高原贸易部的改制，也未公开改制方案，其多名职工在职工大会上的签字系被迫而为。

（15）昆明林**任公司、昆**福和兴印**限公司情况说明，证明：2001年，侯**成立昆**福和兴印**限公司承包经营中华油漆制罐分厂，徐某某以盘龙高**股民福公司，并于2006年10月26日以盘龙高**入民福公司流动金40万元。

（16）云南汇通司法鉴定所鉴定报告，证实：A、轻**司在改制时点（2003年12月31日）确定资产评估范围时，未将盘**贸易部资产纳入评估范围；B、2007年10月8日盘**贸易部已变更为昆明**限公司高原贸易部，变更资料中未见相关资产评估、产权界定、改制方案等改制文件；C、盘**贸易部截止2007年9月30日资产总额为人民币6783676.27元。

（17）房屋拆迁货币补偿协议，证实：2005年11月3日，昆明**有限公司因拆迁盘**贸易部租用的正义路铺面，给予盘**贸易部各项经济补偿共计人民币5205956.32元并达成协议。

（18）联营协议、贷款协议：1998年5月5日至2003年5月24日，昆明**轻贸公司与浙江**皇羊绒制衣昆明经营部联营；1997年9月20日至2002年9月19日，昆**昌商场与昆明百货**营有限公司联营。昆百大珠宝与隆昌商场签定贷款协议，决定在联营期间由昆百大珠宝店贷款40万元给隆昌商场。

（19）记账凭证及股票、基金购买凭证，证实：被告人徐某某、李**购买基金、股票的有关凭证。

4、被告人供述

（1）被告人徐某某的供述，证实：盘**贸易部有经营项目，主要是正义路铺面，与昆百大联营，每年收取联营费用40万，与李*好联营，按营业额的18%或是20%收取联营费。另外，盘**贸易部还打款到河口和小河乡的投资上，但合同是以轻**司的名义签订的。拆迁补偿款一共有500多万，用于炒股、炒基金、投资购买纸箱、交给公司原来的职工侯**、安置职工、借款给昆**业公司、购买河口利宏商场股份。盘**贸易部改制、变更未经职工开会讨论、职工不知道这件事情，无书面决议。改制文件中没有提过盘**贸易部如何改制。其制定的昆明市**贸易公司改制方案中之所以没有提及盘**贸易部的原因是盘**贸易部是轻**司全额投资成立的，根据政府政策，谁投资谁拥有，且盘**贸易部从来没有对外进行过经营活动，轻**司整体改制时就包括了盘**贸易部。盘**贸易部与李*好签订联营协议之所以是以轻**司的名义签的是因为盘**贸易部是轻**司的下属企业，两块牌子，一班人马，所以大部分时候都以轻**司的名义。2006年初，李某某找其商量要提点钱，总共是90多万，用于何处其记不清楚。其同意李某某找出纳杜**提现，至于是否跟杜**说过这件事情其记不清楚了，其中有20万是通过转账支票到李*好公司提的现金。其与李某某决定用拆迁款购买基金，由于单位基本户在农行，农行当时已开设单位购买基金账户，但由于系统故障且要准备单位较多文件材料，当时股市又好，其和李某某决定在华夏银行以个人名义购买基金，资金由单位出，收益归单位，亏损也由单位承担，基金账户由杜**保管。2007年3、4月间，其和李某某商量过多次，准备用盘**贸易部拆迁补偿款到证券市场申购新股，因为拆迁款存在银行利息不高，在证券市场中盈利可用于盘**贸易部的日常开支，亏损也由盘**贸易部来承担。证券账户进出账都会在公司账务上有所反应。

（2）被告人李某某的供述，证实：1998年至2008年，公司一共买了四辆车，除了一辆落户于紫**司名下，其余三辆都落户于其名下。盘**贸易部的改制没有召开过职工大会讨论，其认为盘**贸易部是轻**司的下属企业，轻**司既然改制了，盘**贸易部自然跟随着整体改制了。之所以盘**贸易部没有在2004年同时改制是因为单位职工对改制的工资不满，对转换身份的安置费不满，另外还有一些业务上的事就一直拖到了2007年10月。轻**司大概在1998年之后就没有经营了，日常开支大部分来自于盘**贸易部的联营费。其在租房给昆百大珠宝过程中每年向昆百大珠宝贷款40万是不真实的，其实是昆百大珠宝每年付租金42万，财务账上做成每年向昆百大珠宝贷款40万，然后用租金来抵，是徐某某让其这样做的，这样做的后果会隐瞒集体收益。2005年12月15日及2006年1月，其叫杜**从盘**贸易部开转账支票提现的20万及直接提现的267968元其都交给了徐某某，具体怎么用要问徐某某。得到5205656.32元补偿款后，徐某某找其商量这些钱放在银行不划算，想做点投资，最后其两人决定用100多万元购买基金和股票，100多万用于与磷业公司做磷矿，另外还购买了两辆汽车，其他用于公司费用支出。

5、户籍信息，证实：被告人徐某某、李**的身份情况。

公诉机关认为，被告人徐某某、李**的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法予以惩处。

公诉机关申请出庭作证的鉴定人王**的证言证实：其所在鉴定中心作出的云审法（2015）鉴字第02号司法会计鉴定意见书仅就委托人委托事项进行鉴定，即云南云**有限公司“云建评报字（2004）第03号对昆明市**贸易公司企业改制资产评估报告书”，整体资产评估对象中是否包含昆明市**贸易公司对昆明**贸易部长期投资（含磷矿粉）12万元和借款6万元进行司法会计鉴定，至于盘**贸易部是否纳入整体改制范围不属于其鉴定范围。其在做该份鉴定报告的时候未看到昆明市**贸易公司及盘**贸易部于2004年出具的情况说明，但庭后补充情况说明认为2004年出具的这份情况说明不影响本次鉴定结论。

被告人徐某某及其辩护人、被告人李某某及其辩护人申请出庭作证的鉴定人王**、赵**的证言证实：盘龙高**贸公司是两个独立的法人主体，轻**司改制时将对盘龙高原贸易部的投资款写为借款将对改制的资产评估报告产生实质性的影响。轻**司的整体改制不包括盘龙高原贸易部。

公诉人、被告人徐某某及其辩护人、被告人李某某及其辩护人对上述鉴定人证言均无异议。

庭审中，被告人徐某某及其辩护人、被告人李某某及其辩护人向法庭提交一份云南云审司法鉴定中心云审法（2015）鉴字第02号司法会计鉴定意见书，欲证实昆明市**贸易公司改制整体资产评估对象中包含了昆明市**贸易公司对昆明**贸易部长期投资（含磷矿粉）12万元和借款6万元。

公诉人认为该份鉴定报告是在鉴定人未看到2004年昆明市**贸易公司及盘**贸易部出具的情况说明的情况下做出的，缺乏完整资料，且该份鉴定报告仅对委托事项进行鉴定，未对18万元的具体性质进行鉴定，故对该份证据的客观性不予认可。

本院认为

本院经审查，认为该份鉴定报告是在缺乏真实完整材料的情况下做出的，不具备客观性，本院不予采纳。

庭审中，被告人徐某某、李**对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，认为其行为不构成犯罪，并辩称轻**司的改制是依照国家政策，遵守相关程序进行的改制。轻**司改制属于整体改制，盘龙高原贸易部系轻**司全额投资，轻**司改制，盘龙高原贸易部也就随之进行了改制，且盘龙高原贸易部的资产收益均属于轻**司。

被告人徐某某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均持异议，认为被告人徐某某的行为不构成犯罪，并提出以下辩护意见：1、被告人徐某某主观上无侵占的故意：轻**司的改制按照相关政策进行，未隐瞒盘**贸易部系轻**司投资成立的集体企业这一事实，改制程序合法；2、被告人徐某某客观上无侵占的行为：盘**贸易部系轻**司以12万注册资金投资成立的直属集体企业，轻**司向主管部门申请改制和向会计师事务所申请资产评估时，都是申请整体改制，其改制范围当然包括盘**贸易部；截止2003年12月31日评估基准日，盘**贸易部从未进行过任何独立经营行为，也没有任何资产，与轻**司是二块牌子、一个班子，盘**贸易部的职工由轻**司安排，工资由轻**司发放；2005年11月，高原贸易部因租用的门面被拆迁而获得拆迁款是无法预料的事情，且此时改制已经完成，从性质上来说，这笔款项是属于紫**公司的财产而非集体财产。

被告人李某某的的辩护人对公诉机关指控罪名持异议，认为被告人李某某的行为不构成犯罪，并提出以下辩护意见：1、盘**贸易部当时已纳入改制是有乡镇企业局的批复予以证实的，是有结论的；2、截止评估基准日，盘**贸易部资产总计1861261.69元是否真实存在存疑，账册来源存疑。

针对控辩双方的意见，本院结合已经查明的案件事实，综合评判如下：

1、关于本案定性及犯罪数额的认定。

经审查，本案涉及的昆明**贸易部虽为昆明市**贸易公司投资成立的下属经济实体，但两者均为独立的集体所有制企业，评估资产、审计财务是集体所有制企业改制的必经程序。盘**贸易部虽为轻**司投资成立，但作为自主经营、独立核算的集体所有制企业，其有实际经营的项目，经资产评估，截止改制评估基准日2003年12月31日资产总额为1861261.69元，自2003年12月31日至工商变更为昆明紫**高原贸易部批准日前的2007年9月30日，企业一直有独立的法人财产、企业负债及所有者权益。其若要进行改制必须经过资产评估和财务审计并制定改制方案向主管部门提出申请等程序。轻**司的改制方案并未涉及盘**贸易部，且现有在案的昆明**业局批复、昆**信委出具的情况说明、证人证言、资产评估报告、司法会计鉴定报告等证据均证实盘**贸易部未纳入整体改制范围。根据现有证据，盘**贸易部确实于2007年10月8日经过工商登记变更为昆明紫**高原贸易部，成为了紫正**公司的分公司。在本案中，本院对工商机关变更工商登记的行为是否违法以及根据相关规定如何对该行为进行补正的问题不作评判。现有证据仅能证实盘**贸易部因租用的正义路铺面于2005年拆迁，于当年11月取得拆迁补偿款人民币5205656.32元及其产生的利息人民币153847.11元。结合现有证据及本案的特殊案情，本院认为认定被告人徐某某、李**构成职务侵占罪应证实二人有利用职务便利，将本单位财产非法占为己有的主观故意及客观行为；认定二被告人构成挪用资金罪应证实二被告人有利用职务便利挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还，或虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的主观故意及客观行为。故关于该笔资金使用过程中，二被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪分析如下：

（1）关于盘**贸易部用于对外借款（其中有对外借款870000元由变更后的盘**贸易部收回）、职工工资津贴、办公支出等费用共计人民币3284082.22元的认定。

拆迁补偿款及产生的利息性质上属于盘**贸易部的集体资产，且均用于盘**贸易部的对外借款及公共支出，故根据有利于被告人原则，此笔资金的使用系犯罪行为的证据不足。

（2）关于被告人李某某领取的现金人民币467968元的认定。

现有在案证据中，证人杜**的证言，被告人徐某某、李**的供述证实，该笔款项虽有作账记录，但系公司出纳杜**根据公司领导徐某某、李**指示违背财务制度所做的账目，该款实际上为公司领导李**领用，且被告人徐某某作为盘龙高原贸易部法人代表及总经理，允许了李**的提款行为，到案发时为止，该笔款项未能归还，因现有证据不能证实被告人李**及徐某某将该款项具体用于何处，亦不能证实二人对该款项有非法占为己有的主观故意及客观行为，依据有利于被告人原则，二被告人就该笔款项的使用应构成挪用资金。

（3）关于用于紫正**公司的职工工资津贴、办公费用及购车支出等费用共计人民币342000元的认定。

改制前，盘**贸易部与昆明**轻贸公司是两个独立的集体所有制企业，改制完成后至2007年10月8日以前，轻工贸易公司变更为昆明**限公司，而盘**贸易部因未纳入改制，性质依然为集体所有制企业，集体所有制企业的企业积累归本企业群众集体所有，现有证据不能证实该笔资金为二被告人非法占为己有，仅能证实二被告人将盘**贸易部的资金挪用于紫正**公司，根据主客观一致原则，该笔款项的使用不构成职务侵占，应构成挪用资金。

（4）关于转入徐某某、杜**证券账户的人民币1290000元的定性。

现有在案证据中，证人杜**的证言，被告人徐某某、李**的供述均证实以个人名义购买股票是为了手续上的方便，目的是用盘**贸易部集体资产投资创造收益用于盘**贸易部职工的集体福利，资金的出入都有账目记载，到案发时止，资金依旧存在于证券账户中，综上，不能证实二被告人有将证券账户中资金非法占为己有、挪为个人使用或是借贷给他人的主观故意及客观行为，此笔资金的使用系犯罪行为的证据不足。

综上，被告人徐某某、李**利用担任盘龙高原贸易部法定代表人及管理人员的职务便利，将盘龙高原贸易部集体资产中的342000元挪用于昆明**限公司、467968元挪作他用的行为构成挪用资金罪。

经审理查明：2004年，被告人徐某某、李**利用担任昆明市**贸易公司法定代表人、党支部书记及担任昆明**贸易部法定代表人、管理人员的职务便利，在昆明市**贸易公司改制为昆明**限公司（被告人徐某某、李**为该公司股东）后，将未纳入改制的昆明**贸易部集体资产中的342000元人民币挪用于昆明**限公司职工工资津贴、办公费用及购车支出，467968元人民币挪作他用。2008年3月5日，被告人徐某某、李**分别在昆明市曙光路南段6号2单元201室、昆明市东郊路35470部队宿舍2栋2单元201室被公安人员抓获。

上述事实，有经庭审质证的抓获经过，证人证言、书证、户籍证明及被告人徐某某、李**的供述等证据予以证实，证据充分，足以认定。

本院认为，被告人徐某某、李**无视国家法律，利用担任昆明**贸易部法定代表人、管理人员的职务便利，将盘**贸易部集体资产挪用于昆明**限公司及挪作他用，数额巨大、超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。二被告人共同商议并实施完成上述行为，构成挪用资金罪的共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不当，本院依法予以变更。现有证据证实盘**贸易部作为自主经营、独立核算的集体所有制企业，未经过资产评估和财务审计并制定改制方案向主管部门提出申请等改制程序，二被告人及各辩护人认为盘**贸易部已进行改制的辩解及辩护意见本院不予采纳。关于被告人徐某某的辩护人提出被告人徐某某不具有职务侵占的主观故意及客观行为的辩护意见与本院查明事实相符，本院予以采纳；其提出2005年11月，盘**贸易部因所租用铺面拆迁所获得的拆迁补偿款属于紫正**公司财产的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于被告人李**的辩护人提出的质疑盘**贸易部账册来源真实性及资产总额鉴定结论的辩护意见，本院认为，本案关于盘**贸易部资产总额的司法鉴定意见系由具备专业鉴定资质的司法鉴定所及专业鉴定人员根据公安机关依法调取的账簿等证据作出，具备客观性、合法性、真实性，故该辩护意见本院不予采纳。二被告人虽当庭表示其对公诉机关指控的事实及罪名有异议，但实质上为对其行为性质的辩解。综上，本院根据被告人徐某某、李**犯罪的事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，认为对二被告人宣告缓刑不致再危害社会，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

二、被告人李*某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省**民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。

裁判日期

二〇一六年二月五日