云南省**保有限公司诉云南**限公司、王**、徐**、昆明**限公司、杨**、兰*追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告云南省**保有限公司（以下简称外**公司）诉被告云南**限公司（以下简称真味公司）、王**、徐**、昆明**限公司（以下简称三**司）、杨**、兰*追偿权纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。原告委托代理人沈宗紧到庭参加了诉讼，被告云南**限公司、王**、徐**、昆明**限公司委托代理人飞扬，被告兰*到庭参加诉讼，被告杨**经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案公告期间及双方当事人申请调解期间的审限予以扣除。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2014年4月1日，真味公司与上海浦发**昆明分行（以下简称“浦发行”）签订《融资额度协议》，向浦发行申请融资额度人民币800万元（以下均为人民币），融资品种为“开立银行承兑汇票”。额度使用期限自2014年4月1日至2015年3月6日。2014年4月2日，原告与浦发行签订《最高额保证合同》，为真味公司提供连带保证责任。同日，真味公司与原告签订《委托担保合同》，确定原告为其与浦发行《融资额度协议》项下贷款提供连带责任保证担保。真味公司向原告提供反担保方式为：真味公司持有的机械设备抵押，王**、徐**持有的车辆抵押，杨**、兰*所有的房产抵押，王**、徐**、三**司、杨**、兰*提供连带保证责任担保。合同还约定，真味公司未按《融资额度协议》履行义务，原告有权没收保证金。如真味公司未按《融资额度协议》履行义务，原告有权没收保证金。且原告有权要求被告承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后取得价款优先受偿。同时，真味公司除每天按代偿金额5‰向原告支付资金占用费外，还需向原告支付30%的违约金及其他费用。2014年11月24日，真味公司在融资额度内向浦发行承兑汇票到期，但其未偿还部分融资款项，致使原告于2014年12月19日承担保证责任，代真味公司偿还本息共计7967808.9元。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：一、真味公司向原告支付代偿款7967808.9元；二、真味公司支向原告支付自2014年12月19日起至全部款项还清之日止按年利率22.4﹪计算的资金占用费（暂计至2014年12月26日为34704.2元）；三、真味公司向原告支付律师代理费106178元；四、王**、徐**、三**司、杨**、兰*对上述债务承担连带清偿责任；五、如真味公司不履行还款义务，原告有权对其所抵押的机械设备和存货进行拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿；六、如真味公司不履行还款义务，原告有权对玩健全、徐**所抵押的×××号车、×××号车、×××号车、×××号车、×××号车拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得价款优先受偿；七、如真味公司不履行还款义务，原告有权对杨**抵押的坐落于昆**都花园二期1幢3单元601号的房屋及昆**都花园二期2号地下车库378号的车位拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得价款优先受偿；有权对兰*抵押的坐落于野鸭湖山水假日城二期F区167幢-1-2层C号房屋拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得价款优先受偿；八、案件诉讼费由原告承担。

被告辩称

被告真味公司、王**、徐**、三**司辩称：认为原告为真味公司代偿了7967808.9元，但是真味公司交给原告的保证金80万元应当在本案中扣除。另外，原告主张的资金占用费过高，被告不应当承担，原告没有证据证明已经实际交付了律师费，故也不应当得到支持。对于应当承担的抵押担保责任，办理了抵押登记的请法院根据合同及抵押登记予以认定，对于应当承担的连带保证责任予以认可。

被告兰*辩称：认可用其房屋为本案提供了抵押担保，同意承担抵押担保的责任，但并未提供保证担保，不应当承担连带责任。

被告杨**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：

一、融资额度协议、最高额保证合同各一份，欲证明真味公司向浦发行申请融资800万元，原告提供连带责任保证；

二、委托担保合同一份，欲证明原告为真味公司向浦发行的借款提供连带责任保证，并约定了真味公司逾期还款导致原告代偿应当承担的违约责任；

三、催收通知书、扣款回单、代偿证明各一份，欲证明真味公司逾期还款，经浦发行催告，原告为其代偿了本息共计7967808.9元，原告保证责任履行完毕；

四、反担保抵押合同七份、股东会决议两份，动产抵押登记书一份，机动车登记证书五份，反担保承诺书一份，个人连带保证担保承诺书一份，反担保（保证合同）一份，反担保（最高额抵押）一份，反担保（抵押）合同一份，房屋他项权证两份，委托书两份，反担保承诺书两份，欲证明真味公司用其价值为11702430元的机械设备为原告的担保提供反担保，并在师宗县工商行政管理局进行了动产抵押登记。真味公司用其价值为1521万元的油料存货及辅助材料为原告的担保提供浮动抵押反担保，徐**用其×××号车、×××号车、王**用其×××号车、×××号车、×××号车为原告的担保提供反担保，上述五辆车办理了抵押登记。三**司、王**、徐**为原告的担保提供了连带保证责任反担保。杨**用坐落于昆**都花园二期1幢3单元601号的房屋及坐落于昆**都花园二期2号地下车库378号的车位为原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记，取得昆房他证（官渡）字第201403733号房屋他项权证，杨**还签署了反担保承诺书，承诺为原告的担保提供连带责任反担保。兰*用坐落于野鸭湖山水假日城二期F区167幢-1-2层C号的房屋为原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记，取得昆房他证（昆明市）字第201417128号房屋他项权证，杨**还委托王**代为签署了反担保承诺书，承诺为原告的担保提供连带责任反担保。

五、委托协议书一份，欲证明原告委托律师处理办案，并支付律师费106178元。

经质证，被告真味公司、王**、徐**、三**司对于原告提交的第一、二、三、四项证据无异议，对第五项证据的证据不予认可，认为原告并未实际缴纳律师代理费。

经质证，被告兰*对于第四项证据中王**代兰*签字的反担保承诺书不予认可，认为其并未委托王**代其作为承诺，对于其他证据无异议。

被告杨**未到庭参加诉讼，也未发表质证意见。

被告真味公司、王**、徐**、三**司为证明其答辩意见，向本院提交了网银历史交易流水表及网银转账凭证各一份，欲证明真味公司向原告支付了保证金80万元及担保费24万元。

经质证，原告对于真味公司、王**、徐**、三**司提交的证据的真实性予以认可，但认为80万元其已经根据合同予以没收。

兰*对真味公司、王**、徐**、三**司提交的证据无异议。

被告杨**未到庭参加诉讼，也未发表质证意见。

被告兰*、杨**未向本院提交证据。

本院认为

本院认为：对于原告提交的第一、二、三项证据，被告真味公司、王**、徐**、三**司、兰*质证无异议，上述证据系原件，来源合法且与本案有关联，本院予以采信；对第四项证据中兰*签署的个人连带保证担保承诺书，署名处已写明写王**代书，该承诺书系原件，本院对其真实性予以认定，但兰*应否承担连带保证责任，本院将在争议焦点中阐述，对于杨**签署的担保（最高额抵押合同）及代办抵押登记委托书及反担保承诺书，系证据原件，杨**未到庭对其真实性提出异议，本院予以采信，对于杨**所抵押房屋办理的房屋他项权证，系证据原件，本院予以采信；对于第四项中的其他证据，被告真味公司、王**、徐**、三**司、兰*质证无异议，上述证据系原件，来源合法且与本案有关联，本院予以采信；对于第五项证据，委托协议书的内容与本案的委托代理情况一致，发票与委托协议书相符，本院予以采信。

对于被告真味公司、王**、徐**、三**司提交的网银历史交易流水表，原告对于真实性予以认可，该证据与委托担保合同中关于保证金的约定相符，与本案有关联，本院予以采信，对网银转账凭证，系真味公司支付的担保费，不在本案的诉讼范围内，与本案没有关联性，本院不予采信。

根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2014年4月1日，真味公司与浦发行签订《融资额度协议》，真味公司向浦发行申请融资800万元，融资品种为开立银行承兑汇票，额度使用期限自2014年4月1日至2015年3月6日。2014年4月2日，原告与真味公司签订了《委托担保合同》，真味公司委托原告为其与浦发行《融资额度协议》项下贷款提供连带责任保证担保，并约定真味公司向原告交纳保证金80万元，若真味公司未按主合同履行义务，原告有权没收保证金，且真味公司除每天按代偿金额5‰向原告支付资金占用费外，还需向原告支付实际担保金额30%的违约金及行使追偿权而产生的相关费用及损失，包括诉讼费、律师费。同日，原告与真味公司签订《反担保（抵押）合同》，约定真味公司用其价值为11702430元的机械设备为原告的担保提供抵押反担保，并于2014年4月29日在师宗**管理局进行了上述动产抵押登记。2014年4月2日，真味公司与原告签订《反担保（抵押）合同》，约定真味公司用其当时及将来持有的原材料、在成品、半成品、产成品等全部共计价值为1521万元的存货为原告的担保提供浮动抵押反担保。同日，原告分别与徐**签订了；两份《反担保（抵押）合同》，约定徐**用其×××号车、×××号车为原告的担保提供抵押反担保，原告与王**分别签订了三份《反担保（抵押）合同》，约定王**用其×××号车、×××号车、×××号车为原告的担保提供抵押反担保，上述五辆车均2014年5月2日办理了抵押登记。2014年4月，原告与杨**签订《反担保（最高额抵押合同）》，约定杨**用其所有的坐落于昆**都花园二期1幢3单元601号的房屋及坐落于昆**都花园二期2号地下车库378号的车位抵押价值共计为105万元为原告的担保提供最高额抵押反担保，并于2014年5月13日办理了抵押登记，原告取得了昆房他证（官渡）字第201403733号房屋他项权证，记载用上述房屋及车位为总债权800万元中的105万元提供抵押担保，剩余的价值用其他方式做担保。2014年4月2日，原告与兰*签订《反担保（抵押）合同》，约定兰*用其所有的坐落于野鸭湖山水假日城二期F区167幢-1-2层C号的房屋为原告的担保提供抵押反担保，并于2014年5月12日办理了抵押登记，原告取得昆房他证（昆明市）字第201417128号房屋他项权证，记载抵押担保的债权数额为250万元，系最高额抵押登记。2014年4月2日，原告与三**司签订《反担保（保证）合同》，约定三**司为原告的担保提供了连带保证责任反担保。保证期间为贷款银行向原告通知的履约保证期限最后一天之次日起两年，且承诺不以原告首先行使其他担保物权作为其履行保证责任的前提，也不以原告存在其他任何形式的担保作为拒绝履行保证责任的前提。2014年4月2日，王**、徐**向原告出具《个人连带保证担保承诺书》，承诺王**、徐**为原告的担保提供了连带保证责任反担保，保证期间为原告产生代偿责任之日起二年，且承诺不以其他物的担保为前提，无论其他任何物的担保是否实现，均无条件承担连带责任。同日，杨**向原告出具反担保承诺书，承诺杨**为原告的担保提供了连带保证责任反担保，并承诺不以其物的担保为前提，无论其他物的担保是否实现。2014年4月18日，兰*委托王**办理兰*名下坐落于野鸭湖山水假日城二期F区167幢-1-2层C号的的房屋抵押担保事宜，并在云南省昆明市民信公证处取得该委托事宜的公证书。2014年4月2日，王**代兰*签署了反担保承诺书，承诺兰*为原告的担保提供了连带保证责任反担保，并记载不以其物的担保为前提，无论其他物的担保是否实现。2014年4月2日，原告与浦发行签订《最高额保证合同》，为真味公司向浦发行的借款提供连带保证责任，被担保的主债权以不超过800万元为限。2014年12月18日，浦发行向原告发出垫款催收通知书，表明真味公司申请开具的汇票已于2014年11月24日到期，尚有7869440.89元本金，98368.01元利息未支付，要求原告立即代偿上述款项。2014年12月19日，原告未真味公司向浦发行代偿7967808.9元。2014年12月23日，浦发行出具代偿证明，载明收到了原告代真味公司偿还的本金7869440.89元、利息98368.01元，原告的连带保证责任完毕。另外，原告与真味公司在庭审中均认可真味公司于订立委托担保合同时向原告支付了该合同项下的保证金80万元。

另查明，原告与云南**事务所签订《委托协议书》，委托云南**事务所指派律师代理原告参加本案诉讼，并于2015年1月27日支付律师费106178元。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、真味公司应当支付的代偿款、违约金如何计算，律师代理费应否及如何计算？二、原告对于真味公司浮动抵押的存货是否享有抵押权？三、兰*应否承担连带保证责任？

针对争议焦点一，真味公司认为应当从代偿款中扣除保证金80万元，原告认为其根据委托担保合同的约定，有权予以没收。本院认为，该保证金属于真味公司对其履行合同义务的保证，若其违反合同约定，原告有权用其抵扣代偿款。该保证金非定金，不适用定金罚则，原告主张可以没收该保证金没有法律依据，本院不予支持，该80万元保证金应当从原告代偿的7967808.9元中扣除，故真味公司应当支付给原告的代偿款为7167808.9元。对于原告主张的违约金，真味公司认为其不应当承担违约金。本院认为，真味公司逾期还款，致原告代其向浦发行偿还本息，已经构成违约，应当承担违约责任。现原告自认合同约定的日0.5%违约金约定过高，自愿按照年利率22.4%的标准主张，符合《最**法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院予以支持。但原告以7967808.9元为本金计算，不符合本案实际，应当以7167808.9元为本金自实际代偿之日起计算。对于原告主张的律师费106178元，原告与真味公司签订的《委托担保合同》中约定了真味公司逾期还款的，原告为实现债权支付的律师费由真味公司承担，本案原告委托了律师代理本案诉讼，并提交了支付律师费106178元的发票，该费用低于《云南省律师服务收费管理实施办法》的下限，本院认为系为实现债权支付的合理费用，应当予以支持。

针对争议焦点二，原告与真味公司签订了《反担保（抵押）合同》，约定真味公司用其当时及将来持有的原材料、在成品、半成品、产成品等全部共计价值为1521万元的存货为原告的担保提供浮动抵押反担保。本案庭审时，本院向原告及被告真味公司询问，真味公司表示现已经停止生产经营，双方均表示合同所附存货都已不存在，真味公司现未持有任何存货。根据合同的约定，担保系浮动抵押担保，现抵押物已不存在，故原告基于此主张的抵押权也不存在，本院不予支持。

针对争议焦点三，本院认为，兰*委托王*全系办理房屋抵押登记事宜，并非委托其代为向原告承诺承担连带责任。且兰*向原告出具委托书的时间为2014年4月18日，王*全代兰*向原告出具反担保承诺书的时间为2014年4月2日。故王*全无权代表兰*出具承担连带保证责任的承诺书。对原告要求兰*承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。

另外，本院认为，原告主张的对于机械设备及车辆的抵押物权，均办理了抵押登记，应当予以支持。王**、徐**、三**司、杨**均承诺向原告提供连带保证责任，符合法律规定，应当予以支持。因其均承诺承担保证责任不以原告先实现抵押物权等为前提，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，本案物的抵押与人的保证之间不存在先后关系。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告云**限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南省**保有限公司支付代偿款7167808.9元及支付以7167808.9元为本金，自2014年12月19日起至全部款项还清之日止按年利率22.4%计算的违约金；

二、由被告云**限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南省**保有限公司支付律师代理费106178元；

三、被告王**、徐**、昆明**限公司、杨**对上述债务承担连带保证责任，被告王**、徐**、昆明**限公司、杨**承担保证责任后，有权向被告云**限公司追偿；

四、若被告云南**限公司未履行上述还款义务，原告云南省**保有限公司有权对被告杨**抵押的昆**都花园二期1幢3单元601号及昆**都花园二期2号地下车库378号，昆房他证（官渡）字第201403733号《房屋他项权证》项下的房屋及车位折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一项债权的105万元范围内优先受偿；

五、若被告云南**限公司未履行上述还款义务，原告云南省**保有限公司有权对被告兰*抵押的野鸭湖山水假日城二期F区167幢-1-2层C号，昆房他证（昆明市）字第201417128号《房屋他项权证》项下的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一项债权的250万元范围内优先受偿；

六、若被告云南**限公司未履行上述还款义务，原告云南省**保有限公司有权对被告王**抵押的×××号车、×××号车、×××号车折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；

七、若被告云南**限公司未履行上述还款义务，原告云南省**保有限公司有权对被告徐**抵押的×××号车、×××号车折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；

八、若被告云南**限公司未履行上述还款义务，原告云南省**保有限公司有权对被告云南**限公司抵押的机械设备（详见抵押财产清单）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；

九、驳回原告云南省**保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费68560.84元，保全费5000元，由云南**限公司、王**、徐**、昆明**限公司、杨**、兰*承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日