岳**、杨**等非法经营案二审刑事判决书

审理经过

云南**民法院审理云南省师宗县人民检察院指控被告人苏**、岳**、荆栋梁、杨**犯非法经营罪一案，于二○一五年四月二十七日做出（2015）师刑初字第40号刑事判决。宣判后，被告人苏**、岳**、荆栋梁、杨**均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年11月份，被告人苏**、岳**带领吴**（在逃）、荆栋梁找到杨**，五人商量共同合伙加工烟丝，并分工负责，共同在杨**房屋内进行非法加工国家专卖、专营烟叶。由被告人苏**、吴**负责将生产加工出来的烟丝销售到河南许昌、漯河等地。2014年7月28日21时左右，被曲靖市公安局会同相关部门在师宗**办事处杨**房屋处当场查获。经云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定，被查获的制丝专用机械设备价值人民币4100000元，烟丝及原辅材料价值人民币2320971元，共计价值人民币6420971元。此外，被告人杨**非法收购初烤烟叶60800千克。经云南省发展和改革委员会价格认证中心进行价格鉴定，被告人杨**非法收购初烤烟叶价值人民币2635072元。

一审法院认为

一审法院根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人苏**、岳**、荆*梁、杨**明知是烟草专卖品而非法加工、经营，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人苏**、岳**、荆*梁、杨**在共同犯罪中作用相当，不分主从；被告人杨**犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，属自首，可对其从轻处罚；被告人苏**、岳**、荆*梁案发后坦白认罪，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、《最**法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第三款第（一）项、第四条、第九条之规定，判决：一、被告人苏**犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。二、被告人岳**犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。三、被告人荆*梁*非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。四、被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500000元。

二审请求情况

被告人岳**上诉提出：1、在经营中其没有参与过生产、管理和采购、销售等业务，只是出资人；2、购买设备仅花费20万元，但价格鉴定为410万元过高，与事实不符；3、所使用的都是烟梗，价格鉴定数额过高，能够查清购买价格的应当按照实际价格计算非法经营的数额；4、原判对其量刑过重，应当区分各自的作用做出判决，请求对其公正处理。

被告人杨**上诉提出：1、原判认定其非法收购初烤烟叶60800千克属事实认定错误，收购烟叶的事实缺乏证据证实；2、认定查获的制丝专用机械设备价值人民币410万元属认定事实错误，该设备的购买价格仅为20万元；3、其仅提供场地，并负责协调处理相邻关系，而加工现场的日常管理、销售等经营均不是其负责，其只起次要作用，应属从犯；4、原判判决并处罚金人民币500000元缺乏事实依据，请求对其从轻处罚。

被告人苏**口头上诉提出：1、一审判决认定涉案的机械设备鉴定后价值410万元与实际不符，购买时只花了26万；2、本案中在逃的吴**负责销售、技术等工作，应当是起主要作用，其本人的作用较小。

被告人荆**上诉提出：1、涉案的烟草专用机械设备不应计入犯罪数额，烟草专用设备其只是持有，不属生产、销售或经营状态；2、本案对烟草专用机械设备价格鉴定过高，与实际价格相差甚远；3、其是受他人邀约，场地、设备及工人都不是其联系的，且只是偶尔参与购买原材料，其应该属于从犯；4、归案后其如实供述了吴**的车辆藏匿地点，积极配合公安机关，请求对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2013年11月间，上诉人岳**与吴**（在逃，下同）商量合伙加工生产烟梗，邀约了上诉人苏**、荆**二人，为此，还找到了上诉人杨**。五人决定共同出资，由杨**提供场地，苏**和吴**负责烟丝销售，荆**负责进行财务管理，在云南省**道办事处的杨**家房屋内进行烟制品生产。2014年7月28日21时许，被公安机关查获，收缴相关烟丝、原料及设备。经鉴定被查获的制丝专用机械设备价值人民币4100000元，烟丝及原辅材料价值人民币2320971元，共计价值人民币6420971元。此外，公安机关还从位于师宗**办事处的上诉人杨**家中查获用于贩卖的初烤烟叶60800千克，价值人民币2635072元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的查获经过及归案情况说明；现场勘查笔录及照片；现场指认照片；辨认笔录及照片；鉴定意见；账本记录；银行查询及交易记录；被告人苏**、岳**、荆**、杨**供述；证人李某某、吴**、吴**、凌某某、苏**、昝*甲、昝*乙、昝*丙、昝*丁、彭某某、杨**、梁某某、方某某、赵某某、柯某某等证言；户口证明等证据在卷予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，为获取高额利润，上诉人岳**伙同吴**邀约苏**、荆栋梁、杨**等人共同生产、销售、经营烟丝，上诉人杨**还非法经营初烤烟叶，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人杨**案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，上诉人岳**、苏**、荆栋梁归案后如实供述，认罪态度较好，且上诉人荆栋梁积极配合公安机关查找涉案车辆，可对四上诉人从轻处罚。在上诉人岳**、苏**、荆栋梁、杨**等人非法经营一案中，四上诉人属共同犯罪，现有证据证实，上诉人岳**系犯意发起者及主要的邀约者，属主犯；上诉人苏**、荆栋梁、杨**受邀约后各自按照分工承担各自的职责，起次要、辅助作用，属从犯，可对苏**、荆栋梁、杨**从轻或减轻处罚。综合上述情节，可对上诉人岳**、杨**从轻处罚，对上诉人苏**、荆栋梁减轻处罚。上诉人岳**、苏**、荆栋梁、杨**均上诉提出涉案烟丝、烟叶及制烟设备、材料鉴定价格过高，但未能提供其购买的相关单据证实该理由，且上述鉴定意见系有权机关根据相关规定作出，故该上诉理由不能成立。上诉人岳**上诉提出其只是出资人，未参与过生产、经营和管理，与现有证据证实的事实不符，本案在案的苏**、荆栋梁、杨**及岳**本人均供述了岳**找到苏、荆二人邀约一起做烟草生意的事实，且其余证人及苏**、荆栋梁、杨**均证实岳**也参与了烟草生产的材料采购，故岳**的该上诉理由不能成立。荆栋梁**提出涉案的烟草专用机械设备不应计入犯罪数额，烟草专用设备其只是持有，不属生产、销售或经营状态，不符关于非法经营数额计算的规定，不予支持。杨**上诉提出原判认定其非法收购初烤烟叶60800千克错误，缺乏证据证实，经审查，苏**、荆栋梁、岳**及杨**本人对位于师宗**办事处大同社区杨**家中的初烤烟叶都供述与制烟窝点无关，杨**则供述上述烟叶系用于贩卖，故该处查获的60800千克烟叶不应计入杨**与苏**、荆栋梁、岳**等人共同非法经营的数额，而应对杨**单独计算，因此，杨**的该上诉理由不能成立。上诉人荆栋梁、杨**提出属从犯的上诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省师宗县人民法院（2015）师刑初字第40号刑事判决。

二、被告人岳红良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2020年8月25日止）。

三、上诉人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年7月28日起至2019年7月27日止）。

四、上诉人苏江林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年8月26日起至2019年2月25日止）。

五、上诉人荆栋梁*非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年9月1日起至2019年2月28日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日