张**与郭**一案一审民事裁定书

审理经过

原告张**与被告广西**承包有限公司（以下简称广西**公司），第三人顾*、郭**合同纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理。

原告诉称

原告张**诉称：原告经第三人顾*介绍与李*某认识，知道李*某从事某国际商贸城工程项目后，张**、郭**与李*某签订一份《建设工程劳务分包合同》，约定：张**、郭**承包某商贸城一期工程2#楼的墙面砌砖，墙壁水泥粉刷，内外墙壁抹灰工程，同时负责外架的搭建及扣件、木板；张**、郭**向李*某支付履约保证金25万元（其中张**20万元、郭**5万元），保证金支付后一个星期内进场施工。合同签订后，张**、郭**于2014年1月19日向李*某支付了保证金25万元，但李*某未按合同约定履行义务，导致张**、郭**未能进场施工。张**、郭**要求李*某退还保证金未果后，就向公安机关报案。经公安机关调解，各方在2014年10月28日形成《关于退还张**、郭**、顾*（原李*某个人行为收取）信誉金的协议》，约定由该工程的承包方广西**公司代李*某向张**、郭**退还25万元保证金。协议签订后，广西**公司未按时向张**支付保证金20万元，于是张**在2015年7月9日诉至法院，请求被告按照协议支付保证金，形成本案诉讼。

被告辩称

被告**包公司辩称：被告承包了贵州省织金县织金·某联合国际商贸城工程。2013年11月13日，被告和李**签订了《工程内部承包协议书》，约定将织金·某联合国际商贸城一期1#、2#楼（约4万平方米）及二期工程承包给李**。后***又将该工程的部分工程分包给张**和郭**，由于李**未经被告的同意将部分工程分包，被告就与李**解除了《工程内部承包协议书》，但是李**未将与原告签订的《建设工程劳务分包合同》中的保证金退还给原告，导致原告多次讨要未果就去施工地催要并发生身体冲突场面失控，影响到工程建设。在公安机关的介入下被告就与原告、第三人达成了《关于退还张**、郭**、顾*（原李**个人行为收取）信誉金的协议》，由被告代李**退还保证金25万元。由于对李**和原告签订的协议有异议，故应根据基础法律关系确定管辖，本案属于因建设施工合同引起的纠纷，适用专属管辖，应由工程施工行为所在地法院贵州**法院管辖。

本院认为

经审查，本院认为本案的法律关系为建设工程分包合同纠纷，本案的管辖应适用于专属管辖，本院无管辖权，理由如下：

对于建设工程的概念，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”**务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条也将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。

2013年11月13日，被告和李某某签订了《工程内部承包协议书》，其约定承包方式为：项目承包，自负盈亏，向公司交纳管理费，李某某自行组建项目部，负责项目施工的管理工作（包工、包料、包工期、质量、安全、包竣工验收等），其约定的内容实质上属于名为承包，实为分包。后*某某又将工程2#楼的墙面砌砖、墙壁水泥粉刷、内外墙壁抹灰工程、外架的搭建及扣件、木板提供分包给张**、郭**，双方签订《建设工程劳务分包合同》。合同约定张**承包工程的项目属于建设工程合同的范围。即使作为工程施工中的劳务作业，而非工程本身，木工作业、砌筑作业、抹灰作业等都属于劳务作业。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作为法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，审理劳务分包合同纠纷应适用该司法解释，自然因劳务分包而引起的纠纷也属于建设工程合同纠纷。另外需指出的是，最**法院以司法解释的形式将建设工程合同纠纷案件的当事人扩大到了实际施工人的层面，但实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，特指工程转包或违法分包的情形下的承包人，其限于“包工头”这一层次。在本案中，合同签订后，张**、郭**依约支付了履约保证金25万元。张**也称其为包工头，承包工程后再组织人去做。**某某违约后双方因保证金退还问题发生纠纷，属于建设工程分包合同纠纷。

2014年8月14日，李*某、张**、郭**签订了《承诺书》，约定由广西**公司代李*某退还保证金25万元。2014年10月28日，张**、郭**与广西**公司签订的《关于退还张**、郭**、顾*（原李*某个人行为收取）信誉金的协议》，广西**公司代李*某退还25万元。广西**公司与张**在签订《协议》之前并无合同关系，在李*某与张**发生合同纠纷之后，广西**公司自愿向张**作出代偿承诺，张**也予以同意。《协议》中针对李*某的责任也没有非免责的条款，故广西**公司的行为在法律上构成债务加入还是债务转移，在案件实际审理中还应再做甄别。正是因为广西**公司的承诺，加入到原合同中或者完全代替债务人成为合同当事人，并由此承担合同义务。当事人之间诉争因李*某与张**等签订《建设工程劳务分包合同》的履行问题引起，在广西**公司对张**与李*某之间签订的合同提出异议的情况下，还需要审查基础法律关系，否则会剥夺当事人的抗辩权。本案因建设工程分包引起，确定本案的案由应以当事人之间的基础法律关系作为依据，故本案的法律关系应为建设工程分包合同纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条第二款：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应适用专属管辖，应由建设工程合同履行地人民法院管辖，而本案中涉案工程所在地为贵州省织金县，故本院无管辖权。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条的规定，裁定如下：

裁判结果

本案移送至贵州省织金县人民法院管辖。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十日