谢**与海南省**管理局工商行政管理纠纷上诉案

审理经过

上诉人谢**因诉被上诉人海南省**管理局（以下简称儋**商局）工商行政管理一案，不服儋州市人民法院（2007）儋行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2007年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人谢**的委托代理人陈*，被上诉人儋**商局的委托代理人黎**、刘**参加诉讼。经海南**民法院批准，本案审理期限延长二个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2003年11月4日，被告给原告颁发《个体工商户营业执照》，批准原告在那大镇解放北路从事经营钢材等业务，营业执照的有效期限为2003年11月4日至2005年11月4日。2002年6月21日，经儋州市人民政府批准，军屯**公司在军屯大道两侧兴建军屯建材商场。2002年9月11日、2003年10月27日被告给儋州军屯建材商场颁发市场登记证。2002年儋州市人民政府决定对那大城区老解放北路进行整治。根据市政府的决定，2002年6月6日，儋州市城建监察大队向老解放北路的经营户发出通知，限期原告等经营户搬迁到军屯建材商场经营。原告于2002年搬迁至军屯建材商场。2002年6月13日，原告与那大军屯建材商场签订《建材市场租赁合同》，原告的租赁期限从2002年7月1日至2007年7月1日。2003年2月，原告向被告申请经营场地变更登记，被告受理后没有给原告办理变更登记手续。从原告搬迁到军屯建材商场至2005年都按规定缴纳个体工商户管理费，原告原持有的营业执照有效期满后，被告以罚款的方式收取各种费用。2004年4月30日，儋州市建设局作出《关于军屯建材商场搬迁的通知》，该通知认定军屯建材商场不符合儋州城市总体规划，并限期经营户搬迁到统一规划的建材市场经营。在此期间，被告多次动员原告搬迁到美扶建材市场经营，原告拒绝搬迁。被告所属北吉工商所作出儋工商北处字［2007］第05号《行政处罚决定书》，对原告罚款3000元。在法定期限内原告没有申请复议也没有提起行政诉讼，并主动缴纳了罚款。2007年5月9日，被告作出通知，责令原告于2007年5月16日前停止无照经营行为，逾期继续经营，将依据《无照经营查处取缔办法》予以取缔。原告不服，向本院起诉请求：1、撤销被告2007年5月9日作出的《通知》；2、判决被告履行给原告颁发营业执照的法定职责。

一审法院认为

原审法院认为：根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定：＂申请从事个体工商业经营的个人或者家庭应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可经营。＂本案中，原告于2003年11月4日领取《个体工商户营业执照》（有效期至2005年11月4日），在那大解放北路从事经营钢材等行业。由于那大解放北路改造，原告按照市政府的要求，搬迁到军**商场经营，且向被告提出申请经营场所的变更登记，被告理应在规定期限内给原告办理变更登记。虽然被告没有给原告办理变更登记，但在原颁发《营业执照》的有效期内，都允许原告经营，原告的权利与义务没有受到任何影响。原告持有的营业执照有效期限届满后，理应按规定重新办理登记手续，原告没有重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的行为属无照经营行为。且被告对其作出处罚，原告在法定期限内没有提出异议，所以被告于2007年5月9日作出的通知，责令原告停止无照经营行为，事实清楚，证据确凿，依法应予维持。虽然原告己申请办理营业执照，但由于原告所持有的营业执照届满后，军**商场被儋州市建设局认定为不符合城市总体规划，属违章建筑，并限期原告搬迁到统一的建材市场经营。根据《无照经营查取取缔办法》第三条的规定，由于经营场地建设部门己作出搬迁决定，即被告必须凭相关部门的批准文件办理注册登记手续，核发营业执照的依据己为相关部门所改变，原告办理注册登记，核发营业执照的条件己不具备，所以原告起诉被告履行法定职责，即给其颁发营业执照不符合申请条件，原告的起诉依法应予驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最**法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，遂判决：一、维持被告于2007年5月9日作出的通知；二、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人谢**上诉称：一、被上诉人责令停止营业的具体行政行为证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。1、上诉人一直以来都具备经营建材的资格，履行法定义务，被上诉人以上诉人无照经营为由进行处罚证据不足。2、上诉人变更经营场所后，已依法向被上诉人申请办理变更登记，但被上诉人没有履行其法定职责。3、被上诉人以通知的形式代替行政处罚违反法定程序。二、一审判决维持被上诉人的《通知》，驳回上诉人的其他诉讼请求是错误的。上诉人持有合法的营业执照在那大老解放北路经营建材。2003年按照市政府的决定搬迁到军**材商场进行经营，并与该商场签订了租赁合同。经营场所变更后，上诉人申请了更变登记手续，并交纳了申请费，但被上诉人迟迟不给办理，却从2002年到2007年长达5年多的时间内以各种项目收取上诉人的各种费用，并允许上诉人持续经营，一审判决认定上诉人擅自从事经营属无照经营与事实不符。一审判决认定＂由于经营场地（军**材商场）建设部门己作出搬迁，原告办理注册登记，核发营业执照的条件己不具备，所以原告诉请被告履行法定职责的起诉，依法应予驳回。＂这一认定没有任何事实和法律依据。三、被上诉人应履行法定职责，在法定期限内给上诉人颁发营业执照。军**材商场是经政府批准成立的，被上诉人给该商场颁发了《市场登记证》，上诉人签订了租赁合同，也向被上诉人申请经营场所变更登记，上诉人向被上诉人请求颁发营业执照的行为符合法律规定，应当受到法律保护，在上诉人具备经营条件并且符合工商行政管理的有关规定而申请换发营业执照时，被上诉人应予办理。综上所述，一审判决理由不充分，证据不足，适用法律不正确，为此上诉请求：1、撤销（2007）儋行初字第22号行政判决；2、撤销被上诉人于2007年5月9日作出的通知；3、判令被上诉人履行职责给上诉人颁发营业执照。

被上诉人辩称

被上诉人儋**商局辩称：儋州市政府于2003年2月9日发出公告，对凡在老解放北路经营的水泥、木材及钢筋店动员搬迁到美扶建材市场。上诉人不听从市政府的要求，2003年5月搬迁到军屯建材商场经营，未自觉交回所持《营业执照》，也未及时办理变更或注销登记，而仍持该《营业执照》继续经营，但至2005年底都能按时到我局辖区工商所缴纳个体工商户管理费。在此期间，我局工商所多次动员要求上诉人搬迁到美扶建材市场经营，都遭到拒绝。2003年2月18日，上诉人曾向我局申请办理换照手续，但由于搬迁缘故，而不能办理。2006年1月至2007年3月，我局工商所三次对上诉人作出行政处罚，尤其于2007年3月9日下发《行政处罚决定书》，责令上诉人改正无照经营的违法行为，由于上诉人缴纳罚款后，仍未改正其违法行为，我局于2007年5月9日再次以《通知》的形式责令其停止无照经营违法行为。我局认定上诉人无法提供合法有效场地证明，对其无照经营行为给予处罚，并不予受理营业登记是符合《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定的。同时，我局知照：市政府《关于兴办军屯建材商场的批复》原则上同意兴办军屯建材商场，但具体范围由规划主管部门核定，商场的建设要服从城市规划的调整。儋州市建设局于2004年4月30日下发《关于军屯建材商场搬迁的通知》，认为军屯建材商场不符合城市总体规划，属违章建设，并限期搬迁。2004年9月24日，市政府第三次会议纪要决定，军屯建材商场为临时市场，且规划批准的使用时限己到，应搬迁。综上所述，我局认为在军屯建材商场经营钢材的业户不能提供合法场地，不受理其注册登记、颁发营业执照是有事实根据和法律依据的。上诉人的诉讼请求理由不能成立，请二审法院维持一审判决。

被上**工商局向原审法院提交的证据有：1、2002年6月21日儋府函［2002］147号《批复》；2、2004年4月30日儋州市建设局《关于军屯建材商场搬迁的通知》；3、2004年9月24日《会议纪要》；4、2007年3月9日儋工商北处字［2007］第05号《行政处罚决定书》。上述证据以证明被诉具体行政行为合法。

上诉人谢**向原审法院提供的证据材料有：1、儋府函［2002］147号《批复》；2、（儋）工商登记证号9455市场登记证；3、儋工商市字0455号市场登记证；4、2002年7月24日北吉工商所作出的通知；5、《军屯建材市场租赁合同》；6、缴款书。

上述证据均经原审庭审质证，并随案移送本院。

本院查明

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号）第四条第一款第（四）项明确规定了＂营业执照有效期限届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的＂属无照经营行为。根据该项规定，上诉人虽然原来取得了工商行政管理部门颁发的营业执照从事建材经营，但至2005年11月4日营业执照有效期届满后，在未重新取得工商行政管理部门颁发的营业执照的情况下，上诉人仍继续从事建材经营活动，显然属于无照经营行为。因此，被上诉人对上诉人的经营行为于2007年5月9日作出《通知》，以上诉人无照经营为由，责令其在规定的时间停止营业，该《通知》认定的事实是清楚的，亦符合《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项的规定。上诉人称其在搬迁至军屯建材商场后己向被上诉人申请了变更登记，是因被上诉人没有履行法定职责及时给其颁证，而并非其无照经营，该上诉理由不能成立。上诉人申请的是经营场所变更登记，而该项登记与重新注册登记，内容显然不同。且在上诉人申请变更登记至被上诉人作出《通知》之前，上诉人并未对被上诉人不予登记的行为寻求救济。在上诉人营业执照有效期届满后，被上诉人对其经营行为进行处罚，上诉人也没有申请行政复议或提起行政诉讼，并缴交罚款。因此，上诉人在营业执照有效期届满后仍继续经营，实际是在无照经营。综上所述，上诉人请求撤销被上诉人作出的《通知》，理由不能成立，本院不予支持。上诉人请求判令被上诉人给其颁发营业执照，因请求行政机关履行法定职责与行政机关的行政处罚行为，属两个不同的法律关系，上诉人认为被上诉人不履行法定职责，可另行提起诉讼。故在本案中，对该项诉求应予驳回。一审判决维持被上诉人作出的《通知》，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决驳回上诉人的其他诉讼请求理由不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00七年十二月二十五日