黄**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人黄**犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月八日作出（2015）良刑初字第183号刑事判决。原审被告人黄**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄**及其辩护人韦**、实习律师王**到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2015年3月29日15时许，被告人黄**去到南宁市**五象医院大门左侧公共座椅旁，将一小块毒品海洛因（净重1.98克）以人民币1000元的价格贩卖给吸毒人员陈*，交易完成即被公安人员人赃俱获。公安人员依法从黄**位于南宁市良庆区三叠石路2号403房住所扣押到一小块毒品海洛因（净重8.86克）。

原判认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单、收据、证人陈*的证言及辨认笔录、检验鉴定意见、被告人黄**的供述及辨认笔录、辨认现场照片、毒品称量照片、门诊病历等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人黄**明知是毒品仍向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄**归案后如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人黄**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。

二审请求情况

黄**上诉称：民警从其家中查获的8.86克毒品海洛因是其主动交代的，应予从轻处罚，且该8.86克毒品是其用于自己吸食的，不应计算在其贩卖毒品的数量内，故一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法予以从轻判决。

黄**的辩护人提出：1.从黄**家中查获的8.86克海洛因是其用于吸食的，不应计算在贩卖毒品的数量中；2.即使将该8.86克海洛因计算在贩卖毒品的数量内，也属贩毒未遂；3.本案不排除特情引诱的可能性。综上，一审判决对黄**量刑过重，请求二审法院依法予以改判。

南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回黄**的上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，且认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，内容客观真实，上诉人黄**及其辩护人亦未提交新的证据，故本院对一审认定的事实和证据，依法予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）黄**明知是毒品海洛因仍向他人贩卖，数量达10.84克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。黄**归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，给予从轻处罚。

对于黄**的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，（1）现无证据证实黄**吸食毒品海洛因，且对于贩卖毒品的被告人，从其身上、车辆以及住处查获的毒品数量，均应计算在其贩卖毒品的数量之内。上诉人黄**因贩卖毒品被抓获，据此，民警从其家中查获的8.86克毒品海洛因均应计算在其贩卖毒品的数量之内。黄**上诉所提其家中查获的8.86克毒品海洛因是其用于吸食的，不应计算在其贩卖毒品数量之内的理由，以及辩护人所提的相同辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。（2）在案证据证实，上诉人黄**已将1.98克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈*，其行为已构成贩卖毒品的既遂，而从黄**住处查获的毒品也应计算在其贩卖毒品的数量之内，且贩卖毒品罪系行为犯，行为人只要实施了买入或卖出等任何一种行为，均已构成贩卖毒品的既遂。据此，对辩护人所提黄**被查获的8.86克毒品海洛因应属贩毒未遂的意见，不予采纳。（3）本案并无证据证实存在特情引诱的情形，辩护人亦未提交相关证据佐证。故对辩护人所提本案不排除特情引诱可能性的辩护意见，不予采纳。（4）依照我国刑法规定，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克的，依法应判处七年以上有期徒刑并处罚金，一审法院在充分考虑黄**贩卖毒品的数量，以及其所具有的如实供述、认罪悔罪表现等法定、酌定量刑情节的基础上，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，该量刑并无不当之处。据此，对黄**及其辩护人所提一审判决量刑过重，请求改判黄**轻刑的理由及辩护意见，均不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日