黄**与薛**、罗**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人薛**、罗**因与被上诉人黄**、覃**、黄**民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民二初字第1208号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月9日受理后，依法组成由审判员司**担任审判长，代理审判员黄*和代理审判员曾**参加的合议庭，于2015年3月11日公开审理了本案。代书记员卓**担任记录。上诉人薛**、罗**及其委托代理人韦**，被上诉人黄**的委托代理人万敬春，被上诉人覃**、黄**的委托代理人江*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年11月9日，黄**与案外人刘*作为贷款人与覃**、黄**签订了一份抵押借款协议书，约定：覃**、黄**向黄**、刘*借款60万元，借款期限为13个月，从2010年11月9日至2011年12月8日止，月利率为3%；薛**、罗**以共有的位于象州县象石路2号房屋作为该笔借款的抵押担保。同日，黄**和案外人刘*取得薛**、黄**共有的位于象州县象石路2号房屋的他项权证，该房屋他项权证载明的他项权利人为刘*、黄**，债权数额60万元，借款人为薛**。在办理该房屋他项权证时，象州**管理所备案了一份抵押借款协议书，该协议书落款的日期亦为2010年11月9日，主要内容为：薛**、罗**向黄**、刘*借款60万元，借款期限为12个月，从2010年11月9日至2011年11月8日止，借款月利率为1.8%。2010年11月9日，黄**取得借条一份，内容为：“今借到黄**人民币叁拾万元，借款条款按2010年11月9日签定的抵押协议办理。借款人：黄**、覃**。抵押人：薛**、罗**。2010年11月9日。”此外，在该借条的左下方还写明：“该款以转到薛**账户银行凭证为准。黄**。”黄**称书写在借条左下方的内容系其所写，借款是转入薛**的银行账户，还称覃**、黄**对此是知情的。覃**、黄**认可借条上他们签名的真实性，但称借条左下方的内容不是出具借条时书写，而是之后添加的，覃**、黄**对此并不知情。因为从2012年7月9日起就再未收到利息，本金也没有得到偿还，黄**诉至法院，请求：1、判令覃**、黄**共同归还借款人民币30万元，并支付利息108000元（利息按照月利率2%，自2012年7月9日计算至2013年12月8日，共18个月，以后利息计算至本金付清时止）；2、由覃**、黄**承担本案一切诉讼费用；3、判令薛**、罗**以抵押物对上述债务承担担保责任。

一审法院认为

一审法院认为：首先，诉讼主体问题，虽然本案中双方举证的2010年11月9日的两份抵押借款协议书写明的债权人为黄**和案外人刘*，出借金额为60万元，房屋他项权证上的权利人亦为黄**、刘*，但是黄**提供的借条显示其个人出借了其中的30万元，该30万元财产权并不是黄**与刘*共有，两人分别享有各自对债务人的债权，两人的权利并非不能分割，故本案不属于法律规定的必要共同诉讼的情形，黄**作为原告主体适格。第二，谁是真实借款人的问题，本案存在日期相同、内容基本一致的两份抵押借款协议书，其中载明的借款人不一致，黄**提供的借款协议书载明的借款人为黄**、覃**，而黄**、覃**提供的在象州县房地产管理所备案的抵押借款协议书载明的借款人为薛**、罗**，两份抵押借款协议书的真实性均可以认定。该院认为，民间借贷为实践合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”黄**自认30万元借款是转入薛**的银行账户，薛**对此亦予认可。关于借条左下方的内容“该款以转到薛**账户银行凭证为准。黄**。”黄**称黄**、覃**知情、认可，但并无证据证实，黄**、覃**并未就该内容签字确认，借款协议书上亦没有相应约定，故黄**向薛**支付借款的行为不应视为是其与黄**、覃**的合意，不能视为黄**、覃**收到借款。结合两份内容不完全一致的抵押借款协议书和借条，应认定黄**提供的抵押借款协议书未生效，生效的是象州县房地产管理所备案的抵押借款协议书，即借款人为薛**、罗**，故黄**要求黄**、覃**归还借款没有事实依据，该院不予支持，应向黄**归还借款30万元的主体为薛**、罗**。薛**、罗**辩称本案借款是薛**、罗**、覃**、黄**四人的共同债务，薛**、罗**、覃**、黄**四人借款用于合伙开办公司，但未提供相应证据予以证实，该院不予采信。第三，关于利息，黄**和薛**、罗**签订、在象州县房地产管理所备案的抵押借款协议书约定借款月利率为1.8%（该约定未超出法律保护范围），黄**诉请按照月利率2%计付利息没有依据，薛**、罗**应以30万元为本金，按照月利率1.8%，向黄**支付从2012年7月9日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息。第四，关于抵押权问题，《中华人民共和国担保法》第五十四条第一项规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿……”证据“房屋他项权证”显示，薛**、罗**提供的抵押房屋的他项权利人为黄**、案外人刘*，抵押债权数额为60万元，而黄**享有的对薛**、罗**的债权数额只是30万元，按照债权比例，薛**、罗**不履行债务时，黄**只有权以薛**、罗**共有的抵押房屋折价的50%或者拍卖、变卖该财产的价款的50%优先受偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》五十三条、第五十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、薛**、罗**归还黄**借款本金300000元；二、薛**、罗**向黄**支付利息（利息计算：以300000元为本金，按照月利率1.8%，从2012年7月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、薛**、罗**不履行上述债务时，黄**有权以薛**、罗**共有的位于象州县象石路2号房屋折价的50%或者以拍卖、变卖该财产的价款的50%优先受偿；四、驳回黄**的其他诉讼请求。一审案件受理费7420元（黄**已预交），由薛**、罗**负担。

上诉人诉称

上诉人薛**、罗**不服一审判决，上诉称，一、一审认定事实错误。（一）一审认定是薛**和罗**夫妻向黄**借款是错误的。事实上向黄**借款的是薛**、黄**、黄**、覃**、覃**而不是薛**和罗**。理由是：1、2010年11月9日的《抵押借款协议书》上在抵押人处签名的是罗**和薛**，而在借款人处签名的是黄**和覃**；2、被上诉人黄**始终坚持认为实际借款人是覃**和黄**，上诉人只是保证人；3、同样是2010年11月9日签署的存放于房屋管理部门的那份《抵押借款协议书》之所以没有黄**和覃**签名是黄**和薛**、罗**夫妻到房屋管理部门办理抵押手续时按房屋管理部门要求填写的，因黄**和覃**不是该房屋所有权人故未让他们签名，而且一审庭审时黄**已明确表示实际借款人为覃**和黄**；4、上诉人有新的证据证明薛**、黄**、黄**、覃**、覃**五人所合伙经营的广西象**限公司的财务人员都是黄**安排的人员，公司解散后上诉人不知道谁控制该公司财务等相关材料，这导致一审期间上诉人无法获得该公司的相关证据材料并向法庭举证，也无法向一审法院申请调查取证。一审结束后经多方努力上诉人收集到薛**、黄**、黄**、覃**、覃**五人合伙经营的广西象**限公司的会计账册、银行凭证、银行对账单、合伙协议等重要证据。这些证据充分证明：薛**、黄**、黄**、覃**、覃**是为合伙经营的需要而向刘*、黄**借款的，由于借款时广西象**限公司尚无账户，所以刘*、黄**将所借给的款项汇入薛**的私人账户。但该两笔借款薛**都交给了广西象**限公司财务部门并用于广西象**限公司的运营开支，而且由该公司财务多次向刘*、黄**支付借款利息。因此应当由薛**、黄**、黄**、覃**、覃**五人共同偿还所欠黄**的债务。薛**、黄**、黄**、覃**、覃**是为合伙经营的需要而向刘*、黄**借款的，由于借款时广西象**限公司尚无账户，所以刘*、黄**将所借给的款项汇入薛**的私人账户。但该两笔借款薛**都交给了广西象**限公司财务部门并用于广西象**限公司的运营开支，而且由该公司财务多次向刘*、黄**支付借款利息。广西**限公司账户到2011年1月25日才得到银行开户许可证；各项开支都有黄**、覃**、覃**的签名，对此黄**、覃**、覃**是完全知情的。（二）一审认定本案借款不是上诉人薛**与黄**、黄**、覃**、覃**用于合伙开办公司所形成的共同债务是错误的。（三）黄**借给的款项是282000元而不是3000OO元，这有黄**自己提供的单据可以证实。二、一审存在程序违法。如上所述，事实上向黄**借款的是薛**、黄**、覃**、覃**四人，而且四人为合伙关系。一审遗漏了必须参加诉讼的当事人覃**、黄**，应当予以追加覃**、黄**为被告而没有追加，这在程序上属严重的违法。同时，一审遗漏第三人刘*，刘*是查明本案基本事实的关键当事人。追加第三人刘*才能查明借款本金以及利息是多少，谁才是实际借款人。（四）一审判决超出了被上诉人黄**诉讼请求的范围，一审经过两次开庭，两次开庭黄**的诉讼请求都是没有变化，但是一审直接判令上诉人二人归还本金以及利息，承担诉讼费用，一审判决不是黄**的诉请范围，明显违反了法律的规定。综上所述，一审认定事实严重错误、程序违法，恳请二审法院：1、撤销柳州市城中区人民法院作出的（2013）城中民二初字第1208号民事判决书；2、依法改判或发回一审法院重审；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人黄**答辩称，一审法院认定事实有错误，被上诉人黄**始终坚持借款人是黄**和覃**，上诉人只是担保人，因为在写借条当天四人是在场的，并当场签署借条以及抵押协议，如果按照一审判决的陈述就没有必要多此一举，直接借款给上诉人就可以了，上诉人作担保不是没有原因的，因此被上诉人黄**认为应该按照证据来认定本案事实，应该由覃**、黄**承担还款责任，上诉人承担担保责任；被上诉人黄**认为一审程序没有错，实际借款是多少可以由法院根据证据认定，不一定需要刘*出庭。综上所述，黄**请求二审法院查明事实，改判由覃**、黄**承担还款责任，上诉人承担担保责任。

被上诉人覃**、黄**答辩称，本案如果被上诉人认为事实不清楚，我方也同意发回重审，但是我方声明对方陈述事实我方不知道；本案如果是合伙借款，应该拿出证据证实，但是本案有关证据看出签订借款协议是上诉人，抵押登记也是上诉人办理的，收到钱的也是上诉人，上诉人不应该有理由否认借款。虽然覃**、黄**与黄**签订了借款协议，开具了收条，但并没有任何证据证明履行了该协议，也没有证据证实覃**、黄**收到了黄**的借款，我方认为一审认定该事实是正确的。不管上诉人说的是什么借款，在对方提供的材料里面都没有黄**参与的材料，不能说黄**是合伙人。综上所述，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。

综合诉辩各方的意见，当事人对一审查明的事实有如下异议：上诉人薛**、罗**与被上诉人黄**对一审判决中“覃**、黄**认可借条上他们签名的真实性……覃**、黄**对此并不知情”不是事实，没有相关证据予以证实。被上诉人覃**、黄**对一审判决中“借款期限为13个月”有异议，实际上借款期限为3个月，数字“1”是后面添加上去的。

上诉人薛**、罗**在二审期间提交了以下证据：

一、《企业名称预先核准通知书》、《股东会议记录》、《广西象**限公司章程》、《合伙协议》、《验资报告》复印件各一份，拟证明：1、薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**为合伙关系；2、薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**应共同偿还黄**的欠款。

二、《现金日记账本》一本（复印件）以及户名为刘*、卡号为62×××12的中**银行存款业务回单9张（复印件），拟证实：1、薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**共同向黄**借款；2、总共收到刘*、黄**借款552000元，该款项实际投入广西象**限公司运营；3、广西象**限公司通过刘*账户支付利息给刘*和黄**；4、应由薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**共同偿还黄**的欠款。

三、记账凭证、费用报销单、原始凭证粘贴单（复印件），拟证实：1、《现金日记账本》是真实的；2、从刘*、黄**借来的钱由薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**共同经营管理合伙企业；3、薛**、黄**、覃**、覃**应共同偿还黄**的欠款。

四、《开户许可证》、银行对账单、银行现金缴款单、现金支票存根、银行结算凭证、银行支付凭证（复印件），拟证实：1、广西象**限公司还没有银行帐户；2、薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**共同经营管理合伙企业；3、本案借款应当由薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**应共同偿还黄**。

被上诉人黄**质证认为，一、对上诉人二审期间提交的证据一真实性认可，不同意证明目的，我方认为不能证实其证明目的，上诉人是否合伙经营与本案民间借贷无必然联系，借款也没有注明借款用于合伙经营行为。二、对上诉人二审期间提交的证据二的真实性没有异议，但是这些证据不足以证实该借款是共同借款，也不能证实借款用途。三、对上诉人二审期间提交的证据三的真实性认可，但是该证据不能达到其证明目的，不能证实本案借款由薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**应共同偿还。四、对上诉人二审期间提交的证据四的真实性予以认可，但是也不能达到上诉人的证明目的，应该把借款行为和投资行为区分。

被上诉人覃**、黄**质证认为，一、对上诉人二审期间提交的证据一的真实性认可，意见与被上诉人黄**意见一致。但是广西农村信用社现金缴款单载明时间是2010年9月25日，说明此时广西象**限公司已经有户头了，与之前上诉人陈述的该广西象**限公司还没有银行账户并不一致。二、对上诉人二审期间提交的证据二的真实性不认可，其来源不清楚，不能证实是哪个单位记账的，不能证明上诉人证明目的，即使账本是真的，也不能证明是薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**五个人的合伙借款。核实收到多少钱要有转帐凭证以及收条，记账单不能证明借款多少钱；银行单也不能达到证明目的，该款项没有标记，不能证明用途；现金存款单谁存的钱很重要，但是该银行单并不能显示谁存的钱，不能说明是公司还的利息，也不能说明该款项是利息；从账本不能证明由薛**、黄**（黄**）、覃**、覃**应共同偿还黄**的欠款。三、对上诉人二审期间提交的证据三中有覃**签字的证据真实性予以认可，其他证据证实性不予认可，但是该组证据不能证明上诉人的证明目的。四、对上诉人二审期间提交的证据四的真实性没有异议，但是该组证据与本案无关，应该把借款行为和投资行为区分，该组证据与上诉人的前后陈述矛盾，不能达到上诉人的证明目的。

被上诉人黄**、覃**、黄**在二审期间均未提交新证据。

本院查明

本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人在二审期间提交的证据均涉及广西象**限公司的设立、经营等情况，其主张借款是广西象**限公司的股东共同向黄**借款投资筹办该公司并用于公司经营，但上诉人不能简单地以款项的用途来认定借款人是广西象**限公司全体股东，其并无相应证据证实该公司全体股东具有向黄**借款的意思表示，故上述证据不能证实其证明目的，本院不予采纳。

至于双方当事人对一审判决查明事实的异议，首先，上诉人薛**、罗**与被上诉人黄**对一审判决中“覃**、黄**认可借条上他们签名的真实性，但称借条左下方的内容不是出具借条时书写，而是之后添加的，覃**、黄**对此并不知情”不是事实，但从借条中左下方的内容来看，其落款是黄**的签名，而不是被上诉人覃**、黄**，一审法院陈述被上诉人覃**、黄**的不同意见亦并无不当，故上诉人薛**、罗**、被上诉人黄**的异议理由不成立，本院不予采纳。其次，被上诉人覃**、黄**对“借款期限为13个月”有异议，实际上借款期限为3个月，但其并无证据证实数字“1”是后面添加上去的，其异议缺乏事实依据，本院亦不予采纳。综上所述，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案中，上诉人薛**、罗**主张是薛**与被上诉人黄**等四人共同借款；被上诉人黄**则认为借款人为被上诉人黄**、覃**，抵押人为上诉人薛**、罗**；被上诉人黄**、覃**认为借款人和抵押人均为上诉人薛**、罗**。各方当事人分别提交了一共三份拟证实本案借贷事实的证据（即2010年11月9日的《抵押借款协议书》、2010年11月9日的《借条》以及2010年11月9日在象州**管理所备案的《抵押借款协议书》），三份在出借人、借款人、抵押人、借款金额、借款期限等方面均有所不同，则依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，借款协议应属于实践性合同，须以各方当事人实际履行的协议作为认定借贷双方的依据。从黄**在2010年11月9日汇款282000元给薛**的事实来看，该行为与2010年11月9日在象州**管理所备案的《抵押借款协议书》的贷款人、借款人是相一致的，而且从上诉人二审期间提交的《现金日记账》中亦显示在2010年11月9日和2010年11月10日共两笔合计558055元的款项记载为“薛**投资款”，上诉人自认其中的552000元系收到刘*、黄**的借款，则进一步说明款项是借给上诉人的。2010年11月9日的《借条》中虽载明“该款以转到薛**账户银行凭证为准”的文字，但该文字不属于《借条》主文的内容，系被上诉人黄**自行书写的，只是黄**的意思表示，并没有得到被上诉人黄**、覃**的认可，因此该《借条》亦未实际履行，黄**、覃**不是本案的实际借款人。综上分析，一审法院依照上述法律规定认定借款人为薛**、罗**并无不当，本院予以确认。被上诉人黄**要求被上诉人覃**、黄**还本付息的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

由于被上诉人黄**在一、二审期间坚持认为覃**、黄**是借款人并要求其承担还本付息的义务，但本案中上诉人薛**、罗**才是借款人，上诉人亦是为其自身借款提供抵押担保而不是为覃**、黄**提供抵押担保，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在”之规定，当黄**与覃**、黄**之间的债权不存在时，薛**、罗**亦不必为不存在的债权承担担保责任。被上诉人黄**的起诉要求薛**、罗**对覃**、黄**的债务承担担保责任亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。被上诉人黄**可另行要求薛**、罗**承担还本付息的责任，并以其抵押的房屋承担担保责任。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民二初字第1208号民事判决；

二、驳回黄**全部诉讼请求。

一审案件受理费7420元（黄**已预交），二审案件受理费7420元（薛**、罗**已预交），以上一、二审案件受理费共计14840元，由黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日