浙江常**有限公司与谢**确认劳动关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江常**有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2015）岑*初字第1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人浙江常**有限公司（以下简称常**公司）的委托代理人江**、邓*，被上诉人谢**的委托代理人潘**到庭参加诉讼。第三人岑溪市**有限公司（以下简称岑**公司）经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，第三人岑**公司是欣建国际工程的发包人，原告**公司是欣建国际工程的承包人。2014年12月15日，原告将欣建国际楼盘发包给无建筑工程资质的自然人甘*，双方签订《砌体分项工程劳务分包合同》，约定由甘*负责欣建国际工程（一期）3﹟楼1、2单元的砌体分项工程建设。2015年3月，被告谢**经人介绍与甘*相识后，就到甘*承包的欣建国际楼盘的工地工作，双方未签订书面劳动合同，但口头约定被告的日工资为120元，按月以现金方式结算。2015年4月17日，被告在工地工作时，不慎从3楼跌落致伤，后被送至岑**民医院住院治疗。2015年6月13日，被告出院，共花费医疗费25991.54元，均由原告支付。2015年6月25日，被告向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月14日，岑溪市劳动人事争议仲裁委员会作出岑**（2015）第66号仲裁裁决，裁决：被告谢**与原告**公司存在劳动关系。原告对岑**（2015）第66号仲裁裁决不服，于2015年9月30日向该院提起诉讼，请求判决确认其与被告谢**不存在劳动关系。

一审法院认为

一审法院认为，原告**公司虽主张被告谢**是甘*雇请的在欣建国际工程工地工作的工人，但甘*是不具备建筑工程承包资质的自然人，甘*并不具备用工主体资格，原告将建筑工程发包给没有用工主体资格的自然人甘*，原告应对甘*招用的工人承担用工主体责任。被告谢**从事的劳动是原告承包的欣建国际工程工作的组成部分，事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，被告与原告虽未签订劳动合同，但劳动关系事实上存在，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原、被告之间具备了劳动关系成立的要件，因此，原告与被告之间存在劳动关系。原告主张其与被告不存在劳动关系，理据不充分，该院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、原告浙江常**有限公司与被告谢**之间存在劳动关系；二、驳回原告浙江常**有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江常**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉**安公司不服一审判决，上诉称，上诉人已将欣建国际工程的砌墙劳务发包给甘*，上诉人与甘*是劳务分包关系，与被上诉人谢**并无合同关系。被上诉人是甘*雇请的工人，与甘*是雇佣关系。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定确认上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的，请求二审法院撤销岑溪市人民法院（2015）岑*初字第1752号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人谢**不存在劳动关系。

被上诉人辩称

被上诉人谢**未向本院提交书面答辩意见，其口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉**安公司、被上诉人谢**均未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，认定被上诉人谢**与上诉**安公司存在劳动关系的关键是，上诉人的各项劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人接受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。对此，被上诉人谢**没有在提起劳动仲裁时提供相应证据予以证实，故本院认定上诉**安公司与被上诉人谢**不存在劳动关系。

上诉**安公司违法将欣建国际工程（一期）3﹟楼1、2单元的砌体分项工程分包给无建筑施工资质、无用工主体资格的自然人甘*，甘*则招用被上诉人谢**在欣建国际工程（一期）3﹟楼的工地上工作，且被上诉人谢**的工作内容由甘*安排，工资报酬亦由甘*发放，而被上诉人谢**并没有接受上诉**安公司的劳动管理，故上诉**安公司与被上诉人谢**之间不具有劳动关系的基本特征。被上诉人谢**在工作中受伤后，上诉**安公司虽应对其违法分包行为向被上诉人谢**承担用工主体责任，但不能因此而认定上诉**安公司与被上诉人谢**存在劳动关系。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人常**公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销岑溪市人民法院（2015）岑*初字第1752号民事判决；

二、上诉人浙**程有限公司与被上诉人谢**不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元（上诉人均已预交），合计15元，由被上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十日