彭**与莫**、杨**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭**因与被上诉人莫**、杨**、一审第三人柳州市**限责任公司（以下简称达**司）民间借贷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1433号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年7月14日受理后，依法组成由审判员曾**担任审判长，审判员谭**和代理审判员罗**参加的合议庭，于2015年8月27日公开审理了本案。代书记员卓**担任记录。上诉人彭**及其委托代理人覃**、被上诉人莫**的委托代理人韦柳雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年12月20日，彭**与莫**、杨**签订《抵押借款协议书》一份，协议约定，莫**以自己所有的房屋提供抵押向彭**借款1000万元，借款月利率为2%；借款为不定期借款，借款方需每10天向出借方支付利息，如逾期3天不能支付所欠利息，借款方即彭**有权终止协议；借款担保人为杨**，担保方式为连带责任保证担保。协议签订后，彭**通过个人银行账户取款后，通过银行转账的方式向达**司转款930万元，在其提供的取款单显示：实付现金9300000元，卡余额1426915.48元；同日，莫**、杨**向彭**出具收条一份，收条载明，截至至今收到彭**给付的借款共计人民币1000万元整，其中930万元转入柳州市**限责任公司位于交行**蝶山支行的账号：45×××19，剩余70万元转入杨**名下账户，借款人：莫**、担保人：杨**。借款发生后，彭**称莫**未支付过利息，并以种种理由拖延，故诉至法院，请求：1、莫**立即向彭**偿还借款1000万元，支付利息160万元（2011年8月21日至生效判决确定付款之日期间的利息按每月2%另行计算）；2、莫**向彭**支付违约金100万元（违约金与本息合计1260万元）；3、杨**对莫**的本案债务负连带清偿责任。

另查明，杨**与莫**签订《还款协议书》一份，协议书载明，2013年1月5日莫**因生意周转所需向杨**借款1000万元；2013年1月5日，第三人达**司（杨**控股）向交**行贷款1000万元，达**司委托广西中**有限公司为上述贷款提供担保，莫**向广西中**有限公司提供保证及抵押反担保，借款期限为2013年1月5日至2014年1月4日。上述贷款到期后，达**司向交**行偿还借款，并于2013年12月25日以同样的担保形式向交**行贷款1000万元，借款期限为2013年12月25日至2014年12月10日。

2013年1月15日，杨**、案外人杨*与彭**签订的协议书一份，协议书载明，杨**、杨*因购买三江县天江丽都商场尚差资金1000万，为此双方合作，杨**、杨*出资2000万元，彭**出资1000万元，商场产权股份按投资比例分配；如杨**、杨*在三个月内偿还彭**1000万元本息后，则彭**不再拥有该商场的股份。在协议书下方手写注明：“此款用到2014年12月，杨**，每月15号付。”2013年1月16日，彭**通过银行转账的方式向杨**汇款1000万元。

又查明，鉴于杨**的代理人不清楚案情，且杨**被羁押在看守所，主办法官前往看守所询问借款事实。杨**本人陈述，本案借款是事实，但是其只是收到彭**出借的930万元，剩余70万元系与杨*向彭**另一笔借款的应付利息，且930万元借款杨**已经归还900万元。之所以产生该笔借款，是因为莫**于2013年1月5日向杨**借款1000万元，借款后莫**无力还款，但愿意为达**司（杨**控股公司）以自有房产提供抵押贷款1000万元，贷款到期后再由其归还贷款。2013年1月5日，达**司向交**行贷款1000万元整，莫**以自有的房地产为此笔贷款提供抵押，贷款到期日为2014年1月4日，银行贷款到期后，莫**亦无力归还，为续贷，莫**向本案彭**借款1000万元作为“过桥费”归还银行贷款以重新贷款，续贷成功后，达**司将银行贷款通过转账间接转给杨**，杨**又通过银行转账的方式向彭**归还了本案借款900万元；除此之外，杨**与案外人杨*尚欠彭**1000万元，双方约定借款用到2014年12月，但该款至今没有归还。

一审法院认为

一审法院认为，根据彭**提供的证据及庭审调查，本案借款事实清楚，杨**向彭**归还借款900万元亦是双方认可。主要争议系该笔900万是归还的哪一笔款项：1、本案借款？2、彭**与杨**、杨*于2013年1月5日签订的协议书所载明的款项？

综合双方证据及法庭事实查明，该院认定，杨*忠于2014年1月2日向彭**归还的900万元系归还本案的债务，具体理由如下：

首先，债的履行是债务人按照合同的约定或法律规定全面履行自己所承担的义务的行为，实际履行和诚实信用是债履行的基本原则。就本案，杨**已经实际向彭**归还款项900万元，其本人对履行义务指向有明确的意思表示，即归还本案借款而非他笔款项，货币作为特殊的不特定物，支付行为在没有违反法律规定及侵害他人利益的前提下，借款人归还哪笔借款应以履行义务人真实意思表示为准。

其次，杨**作为借款的连带保证人，其有履行债务的义务，另外，结合事实查明的情况，本案借款的用途实为杨**所控股公司进行续行贷款，即俗称“倒贷”，在续贷成功且莫**无力归还借款的情况下，为避免高额民间借款的利息，杨**向彭**归还贷款亦属合理。

第三，彭**主张被告归还的900万元系其与杨**、杨*关于购买三江县商铺的借款，而在双方购买商铺协议书上约定“此款用到2014年12月”，即杨**归还900万元时，杨**及杨*的上述债务尚未到期，结合前述情形，900万元应为对本案债务的偿还。关于彭**称上述约定是杨**单方面签写，彭**并没有认可的意见，该院认为，该份协议书是彭**当庭提供的证据，并一直有彭**持有，应视为双方就借款期限重新达成的合意，该院对于彭**的上述意见不予采信。

综上，双方当事人存在真实的借贷关系，关于借款金额，彭**主张是1000万元，但其提供的支付凭证仅为930万元，剩余70万元在收条中显示转入杨**账户，但彭**并未提供证据证实其已向杨**账户转款70万元或以其他方式履行全额支付借款的义务，且莫**、杨**主张只收到彭**出借款项930万元，故该院认定实际借款实际金额为930万元，扣除杨**已经归还的900万元，故莫**应归还彭**930万元-900万元=30万元；关于利息及违约金，双方在抵押借款协议中约定的利息及违约金的计算方法超过了银行同期贷款利率的四倍，超过部分不受法律保护，故莫**、杨**应向彭**分阶段支付相应的利息及违约金（利息及违约金计算：2013年12月20日计至2014年1月2日期间，以930万为本金按照银行同期贷款利率的四倍计算；2014年1月3日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以30万元为本金按照银行同期贷款利率的四倍计算）；根据双方的抵押借款协议的约定，杨**作为连带保证人应对莫**的上述债务连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向莫**追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、莫**向彭**归还借款本金人民币30万元并支付利息及违约金（利息及违约金计算：2013年12月20日至2014年1月2日期间，以930万为本金按照银行同期贷款利率的四倍计算；2014年1月3日至本案生效判决规定的履行期限最后一日，以30万元为本金按照银行同期贷款利率的四倍计算）；二、杨**对莫**的上述债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向莫**追偿；三、驳回彭**的其他诉讼请求。一审案件受理费97400元、保全费5000元、公告费700元，（以上费用彭**已预交），合计103100元，由彭**负担100645元，由莫**、杨**负担2455元。

上诉人诉称

上诉人彭**不服一审判决，上诉称，第一，关于上诉人实际向被上诉人支付借款的具体数额，上诉人确实没有将70万元转入收条指定的杨**的银行账户，这是因为他还欠上诉人1000万元投资和利息，上诉人直接扣减其所欠款项，应视上诉人将这70万元转入其账户之后，又退还其欠上诉人的款项。因此一审判决认定上诉人实际贷给被上诉人款额只有930万元和杨**通过银行转入上诉人账户的900万元是帮莫**归还借款，属认定事实错误。第二，一审判决将杨**的陈述采信为定案主要证据违反法律规定。一审法院在庭审结束之后，主动到看守所询问杨**，制作询问笔录，并采信杨**的陈述作为认定本案事实的最主要的证据，违反法律规定。1、对杨**询问笔录的来源不合法。杨**的诉讼代理人在庭审中针对上诉人的起诉答辩称“杨**于2014年1月2日转给原告的900万元，是帮莫**归还原告的贷款或是向原告退还三江天江丽都负二层商场的投资款，由法院认定”。该诉讼代理人在庭上的陈述当然视为杨**的陈述。既然杨**表示这900万元属偿还哪笔款由法院认定，就证明其在2014年1月2日转款时意思并不确定，一审法院应当综合其他证据进行判断。在没有当事人申请调取新证据情况下，一审法官主动到看守所就这笔还款的指向对杨**再行询问，没有法律依据。故对杨**询问笔录的来源不合法。2、杨**询问笔录未依法质证。我国现行民事诉讼法第六十八条和《最**法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。虽然上诉人的代理人于2015年2月16日到一审法院阅读了询问杨**的笔录，并发表意见，但询问杨**的笔录只是在法院办公室出示，不是在法庭上出示，也没有对方当事人在场互相质证。据此，这份笔录应当视为“未经当事人质证的证据”，“不得作为认定案件事实的根据”。3、上诉人有充分证据和理由证明杨**在看守所里向法官所作的陈述是假话。杨**向一审法官讲假话，有符合其利益诉求动机和目的。杨**因诈骗和非法集资，涉及资金数额过亿元，不但已涉嫌犯罪被公安机关查处，而且柳州各城区法院受理以杨**为被告的民事案件现已有不少。杨**的财产已全部被查封，其财产远不足清偿已知债务。杨**是精明商人，他主张该笔900万元不是退还上诉人的投资而是帮莫**归还贷款，日后他就可以向莫**追偿这笔巨款。正因为有这层利益关系，他故意向法官讲假话就不足为怪了。4、本来上诉人收集反驳证据，足够揭穿杨**的假话。然而，上诉人的诉讼代理人于2015年2月16日，在法官办公室阅知对杨**询问笔录的内容后，上诉人收集了反驳证据于3月5日联系一审法官递交时。一审法官以该案已经定案为由，不接受上诉人方的反驳证据。上诉人方领取判决书后，发现落款日期竞然是2015年2月16日。这说明，一审法院通知上诉人的代理人去看对杨**询问笔录的当天，判决书已经制作完毕。上诉人所收集的反驳证据，将在上诉期间向二审法院提供。对杨**询问笔录，来源不合法，又未经依法质证，且杨**在笔录中的陈述属假话，故不能采信为定案证据。一审判决将杨**的陈述采信为定案的主要证据，违反法律规定。第三，一审判决认定事实的证据不足。法院断案，应当达到证据充分的程度，才能认定案件事实。上诉人认为，法院要认定杨**于2014年1月2日转给上诉人的900万元是帮莫**归还借款，除需提供转款凭证外，还必须提供上诉人收到莫**还款的收条，才达到证据充分的程度。可是，莫**至今未能提供上诉人给其出具的还款收条。因此，一审判决认定杨**于2014年1月2日转给上诉人的900万元是帮莫**归还借款，证据不足。第四，一审判决认定事实的理由不成立。除一审判决采信杨**的陈述作定案依据的理由不成立外，一审判决其他认定事实的理由也不成立。1、避免高额利息负担的观点不成立。上诉人与莫**的借款协议并未约定还款期限，上诉人不可能在莫**向上诉人借款不足十天时间就催其还款。杨**仅是在莫**向上诉人借款的保证人，又是与上诉人有十多年往来的生意伙伴，上诉人更不会在放款十天内就催保证人帮莫**还款。一审判决认为，为避免高额民间借款利息，杨**帮莫**向上诉人还款属合理。如果按一审判决这样推理，就应当得出杨**优先向上诉人退还三江商场投资款的结论：因为莫**与上诉人约定的借款月的利率是2%，杨**和杨*需要向上诉人支付投资款的月利率是3%。比较起来，如不先退还投资款，杨**需要负担更多的利息。2、履行期限未到的观点采用双重判断标准。一审判决以上诉人的协议书上有“此款用到2014年12月”为由，认定为双方就借款期限达成新的合意。言下之意就是退投资款的期限未到，故900万元不属退还投资款。向上诉人退还三江商场投资款的义务人不仅是杨**，还有杨*。仅凭杨**在协议书写上“此款用到2014年12月”，没有上诉人和杨*签字确认，就认定双方就借款期限达成新的意合，显然牵强附会。事实上，一审判决在同一判决理由中就认定了提前还贷事实。如：一审法院认定达**司向交**行借款1000万元于2014年1月4日才到期，却认定莫**2013年12月20日向上诉人借款1000万元是作为“过桥费”帮达**司还这笔贷款；达**司还旧贷新获取新贷款之后，又用新贷款转给杨**，杨**于2014年1月2日利用这笔钱还上诉人贷款。这就是说，一审判决不但认定达**司在银行贷款未到期就提前还贷，甚至连借上诉人的钱都还清了。可见，一审判决在提前还款问题上采取了双重标准。综上，一审判决明显错误，请二审法院：1、撤销柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1433号民事判决第三项；2、将柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1433号民事判决第一项变更为：被上诉人莫**向上诉人彭**偿还借款1000万元，并按人民银行同期贷款利率的四倍计算，支付从2013年12月20日至生效判决确定还款期限最后一日期间的利息；3、维持柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1433号民事判决第二项。

被上诉人辩称

被上诉人莫**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。第一，在本案当中一审法院依职权对杨**进行询问该程序是合法的，是法院为了查明事实而履行职责，是合乎规定的。杨**与代理人意见不一致，应当以杨**自认的意见为准，这是杨**对其履行义务的明确指示，没有违反法律规定的情况下，这是他的真实意思，应当以他的真实意思为准，上诉人称杨**的询问笔录没有经过质证不合法，该观点不成立。上诉人已经到法院对该份笔录进行质证，这是可以作为定案依据的。杨**的刑事责任与本案无关，只是上诉人的凭空猜测，与本案无关。一审法院制作判决书在程序上符合法律规定。第二，在借款的时候是上诉人将款项转给杨**，而根据杨**的转款凭证能够证实被上诉人杨**、莫**已经履行了还款义务，不需要出具收条才能够证实履行还款义务，只要转款凭证显示了还款那么被上诉人的还款义务就已经履行完毕。第三，一审对查明的事实十分清晰，并且上诉人所强调的协议书上有杨**书写的“此款用到2014年12月”，这是上诉人提交的，应当认为其认可写书的内容。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人杨**未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审第三人达**司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

本院认为

综合各方的诉辩意见，当事人对一审查明的事实存在以下异议：上诉人彭**认为一审判决查明事实中的“鉴于杨**的代理人不清楚案情”不符合事实，一审庭审中，杨**的代理人对案件很清楚，该笔900万元的性质就是本案的争议焦点，杨**的代理人肯定会问清楚当事人。除此之外，各方当事人均对一审判决查明的事实无异议。

上诉人彭**在二审期间提交了以下证据：一、证人杨*的证人证言，拟证实被上诉人杨*忠于2014年1月2日向上诉人彭**汇款的900万元是归还其三江县天江丽都负二层商场投资款。

二、杨*通过QQ发送给彭**的关于彭**在2014年1月3日向杨**出具《收条》的电子照片3张以及照片打印件一份，拟证实上诉人彭**于2014年1月3日向杨**出具《收条》，证实杨**汇款900万元是归还三江县天江丽都负二层商场投资款。

三、《最高额抵押反担保合同》一份（复印件），拟证实2013年4月杨**通过广西中**有限公司作反抵押担保人，又用其与杨*共有的天江丽都负二层商场向该公司作反抵押担保，利用其实际控制的柳州市**限公司等三个公司向银行贷款共计4500万元。

被上诉人莫**质证认为，一、证人杨*与杨**、彭**三人有合伙投资关系，与莫**没有任何关系，从常理上看证人会偏向上诉人彭**，如果认定该笔900万元是归还三江县天江丽都负二层商场投资款，杨*的债务将会减轻。同时，证人杨*也不清楚杨**是什么时候归还了三江县天江丽都负二层商场投资款，只是看了收条才知道，而现在收条的原件也没有，因此被上诉人莫**对杨*的证言不予认可。二、对于上诉人彭**提交的证据二的真实性不予认可，其提交的不是《收条》的原件，而且从照片来看也不能确认其形成时间，因此该组证据不能否认莫**、杨**已经归还了借款的事实。三、该证据无原件核对，无法判定其真实性，且与本案无关。

被上诉人杨**、一审第三人达**司对上诉人彭**二审期间提交的证据无质证意见。

被上诉人莫**、杨**、一审第三人达**司在二审期间均未提交新证据。

本院对当事人提交证据及争议事实的分析及认定，上诉人彭**申请出庭作证的杨*与彭**之间存在债务关系，杨*的证言称杨**在2014年1月3日向彭**支付的900万元系归还三江县天江丽都负二层商场投资款，则杨*对于彭**的债务相应减少900万元，因此杨*的证言内容对其本人是有利的，其与本案一方当事人存在利害关系，单从杨*的证言来看不能直接认定杨**在2014年1月3日向彭**支付的900万元的性质，对其证言本院难以采信。上诉人提交的证据二即《收条》照片及打印件均无原件核对，也无照片具体的形成时间，对该组证据的真实性本院不予确认。上诉人提交的证据三即《最高额抵押反担保合同》亦无原件核对，且该证据与本案的借款事实并无法律上的实际关联，因此本院对该证据不予采信。至于上诉人对一审判决查明事实的异议，因被上诉人杨**的代理人在一审庭审中并未明确表态杨**在2014年1月3日向彭**支付的900万元的性质，一审法院才前往看守所对杨**询问借款事实，因此一审判决表述对杨**本人进行询问的前提为“鉴于杨**的代理人不清楚案情”并无不当，上诉人的该项异议理由不成立，本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于双方借贷关系的问题，有上诉人彭**、被上诉人莫**、杨**共同《抵押借款协议书》佐证，三方对此均无异议，彭**也已实际汇款至指定银行账户，因此本案的借贷关系以及担保法律关系成立，彭**系贷款人，莫**是借款人，杨**系连带保证人，本院予以确认。

关于借款本金的具体数额以及利率的问题，本院认为，借款合同为实践性合同，虽然上诉人彭**与被上诉人莫**约定了借款本金为1000万元，但彭**提供的银行支付凭证仅为930万元，而剩余的70万元并未实际支付，因此本案的借款本金应为930万元。上诉人彭**主张剩余70万元系因杨**另外欠其1000万元的投资利息，其直接在本案借款中予以扣减，应视为其已将剩余的70万元支付到位。但上诉人关于“用另外借款利息冲抵本案借款本金”的意思表示并未得到《抵押借款协议书》中借款人莫**和担保人杨**的同意认可，对莫**、杨**并无约束力，对其该项异议本院不予采纳。此外，由于《抵押借款协议书》中约定的利率（每月2%）与逾期违约金（每日支付所欠本息总额的10%）已经明显超过银行同期贷款利率的四倍，根据法律规定应将本案借款利率调整为银行同期贷款利率的四倍。故一审判决认定的借款本金以及利率均是正确的，应当予以维持。被上诉人莫**未能按照《抵押借款协议书》支付利息，其已经违反合同约定，上诉人彭**有权要求借款人莫**以及连带担保人杨**承担还本付息的责任。

关于被上诉人杨*忠于2014年1月3日支付给上诉人彭**的900万元是否为归还本案借款本金的问题，本院认为，首先，被上诉人杨*忠系本案借款的连带保证人，其本人负有归还本金的责任；其次，本案借款实际上也是为杨*忠控股的公司进行续行贷款，在续行贷款成功后由杨*忠直接归还借款也属合理；第三，货币作为特殊的不特定物，在支付款项没有指定为履行哪一项义务的情况下，应以义务人的真实意思表示为准。杨*忠经法院询问后亲口承认2014年1月3日支付给彭**的900万元是归还本案借款本金。因此一审法院根据《抵押借款协议书》的担保条款约定、本案借款实际用途、担保人杨*忠的还款意思表示认定该笔900万元的性质系归还本案借款本金并无不当，本院予以确认。一审法院认定莫**尚欠本金30万元（930万元-900万元），同时按照银行同期贷款利率的四倍分段计付利息，并且由杨*忠承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。

上诉人彭**主张该笔900万元系归还三江县天江丽都负二层商场投资款，杨**所作的是虚假陈述，然而上诉人并未提供充足证据证实该笔900万元直接指向上述债务。况且在2014年1月3日杨**支付900万元时，本案的借款债务以及三江县天江丽都负二层商场投资款债务均已届履行期限，两项债务并无先后偿还顺序，虽然杨**在三江县天江丽都负二层商场投资《协议书》上书写“此款用到2014年12月”并未得到协议其他当事人（彭**、杨*）的同意，但已显示出杨**欲延迟还款的意图，这与其承认2014年1月3日支付的900万元系归还本案借款是相符合的，上诉人关于“杨**所作的是虚假陈述”的观点缺乏事实依据，本院不予采纳。

上诉人彭**主张杨**的询问笔录来源不合法，又未经质证，不能作为定案依据，但一审法院是在杨**的代理人未明确表示2014年1月3日支付的900万元性质的情况下，为查明案件事实依职权向案件当事人进行询问，且杨**的询问笔录已经向当事人出示并发表质证意见，一审法院对杨**的询问并未违反法定程序，上诉人的该项异议理由不成立，本院亦不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74800元（彭**已预交），由上诉人彭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日