黄**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄**犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月6日作出（2014）都刑初字第104号刑事判决。原审被告人黄**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派检察员韦**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄**及其辩护人韦*立到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人黄**系吸毒人员，无固定职业和稳定的工作收入。2014年4月份的一天，其与他人购得毒品海洛因后，将毒品分成若干小包，分别藏于自家的高压锅和电冰箱内。2014年7月9日11时许，被告人黄**在明大罗马城超市前以58元的价格将一小包毒品海洛因贩卖给吸毒人员卢*，交易刚完成即被公安人员当场抓获。并在黄**身上搜出12小包（净重1.12克）毒品海洛因和1张面值100元的人民币；公安人员在卢*身上搜出1小包（净重0.11克）毒品海洛因和人民币42元。当天，公安人员还从黄**的家中搜出净重17.30克毒品海洛因。

另查明，被告人黄**于1993年7月12日因犯抢劫罪被都安**人民法院判处有期徒刑三年；2001年4月11日因犯盗窃罪被云南省**人民法院判处有期徒刑六年；2007年11月19日因犯贩卖毒品罪、窝藏赃物罪被都安**人民法院判处有期徒刑八年零六个月，2014年3月1日刑满释放。

原判认定上述事实有以下证据：

1、都安县公安局禁毒大队受案登记表，证实2014年7月9日11时许，该局民警在执行工作中发现被告人黄**涉嫌贩卖毒品行为。

2、都安县公安局都公（禁）刑立字（2014）00633号立案决定书，证实该局依法决定对被告人黄森森犯贩卖毒品罪一案立案侦查。

3、都安县公安局禁毒大队出具的抓获经过证实，2014年7月9日10时40分，该局民警在执行工作中发现被告人黄**涉嫌贩卖毒品行为，同日11时，当黄**在明大罗马城超市前将毒品贩卖给卢*时，被民警当场抓获。

4、证人卢*的证言，证实：2014年7月9日9时许，其因毒瘾发作，便用151××××4566号手机与一名男子（187××××0339手机号）联系，约定在明大罗马城超市前与该男子购买一小粒毒品海洛因，11时许，其在约定的地点以58元的价格与该男子购买一小粒毒品海洛因，交易刚完成，即被公安人员抓获。

5、证人卢*的辨认笔录，证实：6号照片的黄**是2014年7月9日11时许在明大罗马城超市前向其贩卖一小粒毒品海洛因的男子。

6、被告人黄**的供述和辩解，其自1995年开始断断续续吸毒至案发。2014年4月份的一天，其以380元的价格向一名自称“特四”的男青年购得两粒象食指头大小的毒品海洛因后。将毒品分成约20小包，并自己吸食约5、6小包。2014年7月9日9时许，有一男子给他打电话，称欲购买毒品海洛因，并约定在明大罗马城购物中心大门前交易。一小时后，其在约定的地点以58元的价格将一小包毒品海洛因卖给该男子。交易刚完成，即被公安人员抓获，并在其身上查获12小包毒品海洛因。其家中还藏有十多克毒品海洛因，其中，9包（每包重约1克）藏于二楼厨房的高压锅内和还有一包（重**）则藏于电冰箱内。其本人手机号为187××××0339，那男子手机号为151××××4566。

7、被告人黄**的辨认笔录，证实：8号照片的卢*是2014年7月9日10时许，在明大**物中心大门前向其购买一小包毒品海洛因的男子。

8、河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字（2014）219号检验报告，证实所送检032014219-1号、032014219-2号、032014219-3号检材中均检出海洛因。

9、都安县公安局现场检测报告书，证实通过吗啡检测试剂条检测，被告人黄**和证人卢*尿样均呈阳性。

10、被告人黄**的搜查笔录及扣押物品清单，证实侦查人员分别从黄**身上和黄**住宅内搜出毒品海洛因疑似物12小包、面值100元人民币1张和毒品海洛因疑似物9小包、块状毒品海洛因疑似物1包。

11、证人卢*的搜查笔录及扣押物品清单，证实侦查人员在卢*身上搜出毒品海洛因疑似物1小包和人民币42元。

12、称量、提取笔录及指认、称量照片，证实侦查人员从卢*身上搜出毒品海洛因疑似物1小包，净重0.11克；从黄**身上和住宅中搜出毒品海洛因疑似物，净重分别为1.12克和17.30克。

13、都安县公安局物品处理清单，证实侦查人员所扣押的物品均暂存于该局禁毒大队。

14、中国移**有限公司都安分公司提供的通话清单，证实手机号为151××××4566与手机号为187××××0339于2014年7月9日9时22分30秒至10时58分27秒时段内相互通话5次。

15、都安县公安局刑事侦查大队的现场勘验检查工作记录和现场示意图及现场照片，证实案发现场概貌。

16、都安县人民法院（2007）都刑初字第111号刑事判决书，证实黄**因犯抢劫罪于1993年7月12日被都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑三年；又因犯盗窃罪于2001年4月11日被云南省**人民法院判处有期徒刑六年；再因犯贩卖毒品罪、窝藏赃物罪于2007年11月19日被都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑八年零六个月。

17、（2014）宜狱释字第235号释放证明书，证实被告人黄**于2014年3月1日刑满释放。

18、被告人黄**户籍证明，证实黄**的身份状况。

19、南宁**民医院司法鉴定所南医司鉴（2014）精鉴字第643号鉴定意见书，证实被告人黄**无精神病，具有完全刑事责任能力。

一审法院认为

原判认为，被告人黄**违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。黄**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又再犯本罪，系累犯及毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。黄**到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄**系吸毒人员，无固定职业和稳定的工作收入，既是吸毒者又是毒品贩卖者，以贩养吸，其因贩卖毒品被抓获之后查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。黄**贩卖毒品的数量达18.53克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，黄**的犯罪行为应在七年以上十五年以下有期徒刑幅度内进行量刑，量刑时将考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。违禁品海洛因18.53克和毒资58元，依法予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人黄**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在都安瑶族自治县公安局禁毒大队的毒品海洛因18.53克和毒资58元，予以没收。

二审请求情况

黄**上诉提出，原判认定其为以贩养吸人员，从而将从其家中查获的17.3克海洛因认定为其贩毒数量没有事实和法律依据，对该17.3克海洛因应认定为非法持有；从其身上收缴的1.12克，因尚未完成交易，应认定为贩卖毒品的犯罪未遂。庭审中上诉人称其本人没有吸毒，公安机关当时所作的尿样检测报告不是事实。卢*在案发前两天因韦仕洲贩毒案已被公安抓获，本案侦查人员利用卢*为特情引诱其犯罪。

辩护人提出，根据《大连会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。故对查获的17.3克海洛因应认定为非法持有毒品犯罪。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由及辩护意见均不成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审相同，且上述证据均经一、二审当庭质证、查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人黄**违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再犯本罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚；黄**归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄**贩卖毒品的数量为18.53克，但黄**系吸毒人员，以贩养吸，考虑其自吸部分，对其可酌情从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出的从黄**家中查获的17.3克毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖，应认定为非法持有的意见，经查，黄**系吸毒人员，没有固定的收入来源支持其购毒所需资金，其有以贩养吸的动机，其购得毒品后，将毒品分成若干小包，实为贩卖准备，后其向卢*贩卖的事实亦证明了其有贩卖毒品的目的和行为，故上诉人及辩护人关于没有证据证明黄**是为了实施贩卖，应认定为非法持有毒品的意见，不能成立。对上诉人提出的从其身上收缴的1.12克，因尚未完成交易，应认定为犯罪未遂，亦没有法律依据，本院不予采纳。对上诉人提出卢*在案发前两天曾因与韦**购买毒品被抓获，侦查人员利用卢*为特情引诱其犯罪的辩解，经查，卢*系因购毒被传唤，并非被刑事拘留，其人身自由并未受限，且公安机关利用特情侦破涉毒案件并不违法。黄**涉案毒品达18.53克，又系毒品再犯，原判综合考虑其坦白及从重情节已对其从轻量刑，故上诉人此辩解亦不成立。对上诉人提出其没有吸毒的辩解，经查，上诉人在侦查阶段及一审庭审时均供称自已系吸毒人员，况侦查人员在抓获上诉人时即作现场检测亦印证其吸毒的事实，黄**亦在检测报告书上签字认可，故本院对黄**此辩解不予采信。河池市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定上诉人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十二日